La Política criminal en la Sociedad del riesgo: ¿protección a la incertidumbre?

AutorEdgar Iván Colina Ramírez
Cargo del AutorDoctor en Derecho, Universidad de Sevilla
Páginas85-117

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1. Características de la Política criminal en la sociedad del riesgo

El discurso de la sociedad del riesgo, no solo ha tenido gran influencia en el ámbito de la sociología sino también en el sector del Derecho penal, específicamente en la Política criminal. En la actualidad existen marcadas características en su evolución que no tendrían razón de ser o mejor dicho no se podrían explicar sino es a través del Derecho penal del riesgo. Si bien como lo señalo en su momento mendoza buerGo, la Política criminal en el Derecho penal del riesgo prima facie se caracteriza por un acentuado adelantamiento de la protección penal, así como la configuración de bienes jurídicos universales (de vago contendido)187; ello no significa de manera alguna que la función prioritaria sea precisamente «el adelantamiento de protección / junto a la configuración de bienes jurídicos universales», pues si examinamos más allá de esto, se puede observar que la Política criminal de manera general adopta diversas formas de evitación del delito ya sea

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preventivas o represivo-preventivas, es decir en el campo de la Política criminal se establecen una serie de instrumentos que tienen como finalidad la evitación de la producción presente o futura del delito188.

Este nuevo ámbito político criminal de la sociedad del riesgo, no se puede analizar como un componente aislado, pues este, es el conjunto de procesos que caracterizan al también denominado fenómeno de modernización del Derecho penal, cuyas características engloban en gran medida en el Derecho penal del riesgo. La doctrina mayoritaria tanto en Alemania como en España189, ha señalado que esta modernización tiende flexibilizar los principios político-criminales, así como las reglas de imputación190, de igual manera señala que se ha cambiado de paradigma, pues ya no se parte de un Derecho penal reactivo, sino más bien se atiende a un Derecho penal proactivo, al mismo tiempo que este se ha convertido en una herramienta de pedagogía social191.

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El Derecho penal del riesgo, ha surgido por la propia configuración de la sociedad moderna, en el que el «Derecho penal clásico»192, ya no resulta un método adecuado para resolver los problemas que en la actualidad se plantean; así las medidas que se buscan en la sociedad del riesgo, radican especialmente en la preparación y minimización de la constante incertidumbre, lo que bajo este cariz se traduce a la criminalización del estadio previo a la lesión, por lo que para ello se sirve por un lado de la técnica de los delitos de peligro abstracto o la creación debienes jurídicos universales193.

A) Critica al Derecho penal del riesgo

La crítica que se ha realizado a este proceso de modernización, lo cual también incluye al Derecho penal del riesgo, se establece principalmente bajo dos supuestos, por un lado la flexibilización y por otro

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la funcionalización del Derecho penal. En el primero se ha señalado que el moderno Derecho penal no hace otra cosa que llevar hasta sus últimas consecuencias los criterios del «Derecho penal clásico de la Ilustración»194, esto es la primacía de los principios legales como la tipicidad, culpabilidad y la subsidiariedad, al igual que el principio in dubio pro reo; de tal manera que el término Derecho penal clásico emerge de las características del contrato social195.

a) Hassemer

Hassemer, adopta el concepto de Derecho penal clásico derivado del contrato social, donde el término «clásico», no está delimitado por un tiempo o un número de objetos196, así el mencionado contrato social se representa como la relación entre Estado, Derecho penal y los ciudadanos, por lo que es necesario establecer las garantías específicas

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a los límites de la renuncia a la libertad; en este sentido los modelos del contrato social no se pueden construir únicamente de manera horizontal, sino que también de manera vertical, en el que, el Derecho penal juegue un papel bien definido en el mantenimiento de este modelo197.

La dimensión vertical del contrato social tiene como premisa asegurar la renuncia de las libertades acordadas horizontalmente, por lo que sólo el Estado va a tener justificación en cuanto posibilite la coexistencia de los contratantes en una situación jurídica, manteniendo los límites de la renuncia de la libertad de forma igualitaria para todos198.

Las características del Derecho penal clásico, suponen establecer límites, no obstante, deben formar parte de este Derecho, las lesiones derivadas a los bienes jurídicos individuales, e igualmente puestas en peligro graves y evidentes199, por lo que todos aquéllos supuestos que no entren en el denominado Derecho penal clásico debe ser despenalizados o regulados en el Derecho de intervención200, bajo esta tesitura solo pueden ser punibles si realmente amenazan un interés jurídico reconocido por un comportamiento específico, lo que significa que, para justificar una protección de bienes jurídicos individuales, estos bienes deben de estar tipificados de manera clara y específica. Por esta razón la protección de los bienes jurídicos son en interés de la persona, como la vida, la salud, la libertad y la propiedad, es decir, bienes jurídicos individuales, los cuales deben de estar incluidos en el Derecho penal clásico; no obstante el propio hassemer, realiza ciertas matizaciones, pues los bienes jurídicos universales deben ser precisados del mejor modo posible y funcionalizados desde el punto de vista de los bienes jurídicos individuales201.

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Si bien, hassemer es uno de los autores más representativitos (o al menos el más conocido en lengua castellana), este no ha sido el único en manifestarse en contra de la modernización del Derecho penal, sino que de igual manera diversos penalistas, se han opuesto a esta, no obstante bajo diversos postulados.

b) Albrecht

Por su parte, albreCht ha denunciado que el Derecho penal sufre una transformación fundamental en el que están surgiendo contornos de control social represivo debido al cambio de Estado Liberal de Derecho del siglo XIX y a la intervención social Estado del siglo XX202. En base a esta nueva estructura este autor ha investigado la capacidad de control del Derecho penal entre la sociedad del riesgo, el sistema administrativo y el sistema económico203.

El ejemplo propuesto para deslegitimar el moderno Derecho penal, lo toma principalmente de los ámbitos administrativo y económico, pues en estos sectores el Derecho penal resulta inadecuado204, respecto a la legitimidad de los déficits de eficiencia ambiental y económica del Estado, se debe estar al daño causado, por lo que en este sentido resulta ineficaz205, ya que el moderno Derecho penal no atiende a lesiones concretas, sino que existe una clara influencia de la inclusión de delitos de peligro abstracto. Por lo que, considera que el Derecho penal, se utiliza como un medio de política incrementadora, a costa de sus principios. Esta tendencia va unida a la proliferación de normas penales, que establecen una aplicación excepcional de los delitos de riesgo, por lo que a su juicio el moderno Derecho penal rompe con el Estado de Derecho. Su opinión es

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que esta reducción se fundamenta en que el concepto de prevención se establece junto al control social en el período previo al delito206.

Así, las características del moderno Derecho penal se ven patentes en el aumento de delitos de peligro abstracto, la estandarización de los delitos imprudentes, así como la simplificación de los tipos penales, con ayuda de las cláusulas generales207, en consecuencia, la modernización del Derecho penal resulta ilegitima; en este sentido propone la despenalización de ese moderno sector, tanto en el ámbito sustantivo como procesal208, no obstante no renuncia a un control legal, pero no en el ámbito penal, sino a través de otros medios más razonables como el Derecho civil o el Derecho público y social, pues el Derecho penal no se debe utilizar si otros sistemas de control social pueden tener el mismo efecto.

Lo anterior, se puede traducir que para albreCht, el moderno Derecho penal es ilegitimo, pues no respeta los postulados del principio de subsidiariedad, en el que se entiende que el Derecho penal ha de ser la última ratio, el último recurso a utilizar a falta de otros menos lesivos209.

Pues bien, ello supone que en la propia configuración de un Estado social y democrático de derecho, se propone como principio limitador del ius puniendi, que este se ejercite con una extensión máxima, respecto a cualquier bien jurídico y cualquiera que sea la entidad del ataque a los mismos, pues antes bien debe limitarse a una intervención mínima indispensable210.

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c) Herzog

Por otro lado herzoG, caracteriza al moderno Derecho penal especialmente como Derecho penal del riesgo; su crítica en términos generales se centra en el amplio alcance de estos delitos211. Las áreas más características del Derecho penal del riesgo, son la delincuencia económica y la ambiental; los riesgos no existen per se, sino más bien son el resultado de procesos complejos de interacción y de interpretación de la construcción social cuyos actores ven su seguridad interna a través de la percepción del riesgo subjetivo, por lo que estos riesgos surgen en primer lugar de la inseguridad social y de las propias necesidades de seguridad, lo que conduce a la creación del Derecho penal de riesgo212; el Derecho penal en la actualidad es el producto de un cambio...

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