La polémica excepción a la retroactividad de los efectos de la nulidad de la cláusula suelo

Autor:Alba Paños Pérez
Cargo:Profesora Ayudante Doctor de Derecho Civil
Páginas:1315-1334
RESUMEN

La gran litigiosidad propiciada por la crisis ha provocado quematerias como las cláusulas suelo estén desbordando actualmente los juzgadosespañoles (tanto los de lo Mercantil como de Primera Instancia). Despuésde los últimos pronunciamientos del Pleno del TS sobre la materia, las entidades bancarias continúan reacias a eliminar de sus contratos de préstamoscon garantía hipotecaria ... (ver resumen completo)

 
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I Cuestiones preliminares

De la lectura del artículo 51, en relación con el 53.3 de la Constitución Española, se extrae que la defensa de los consumidores y usuarios ha de considerarse un principio general informador del Ordenamiento Jurídico en un doble sentido: por una parte, obligando al legislador a adoptar las medidas normativas precisas y, por otra, atribuyendo a los órganos encargados de aplicarlas el deber de interpretar las normas en un sentido favorable a los legítimos intereses de los mismos. Y este principio se ve reforzado cuando los derechos del consumidor guardan relación directa con un bien o servicio de uso común, ordinario y generalizado, como es el caso de los préstamos con garantía hipotecaria y más, cuando son otorgados con la garantía de la vivienda familiar.

Cabe señalar que la cláusula a la que dedicamos este estudio, la conocida como «cláusula suelo», tiene enorme trascendencia social y económica, por cuanto se incorpora a los contratos de préstamo hipotecario, que constituyen el medio de financiación mayoritario de la adquisición de una vivienda en España. El ciudadano español, mayoritariamente y por tradición, accede a la vivienda mediante su adquisición en propiedad y para ello precisa acudir a la financiación bancaria de su coste. Esta realidad sociológica, unida a la protección de la vivienda y de la familia que también inspira nuestro texto constitucional, implica una mayor necesidad de equilibrar y de asegurar la protección de los consumidores y usuarios frente a las cláusulas abusivas en contratos con condiciones generales que tienen por objeto bienes especialmente protegidos como la vivienda.

A mayor abundamiento, también ha de tenerse en consideración la complejidad que para el consumidor medio presenta la comprensión del contenido de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria y muy especialmente de la cláusula de limitación en la variación del tipo de interés del préstamo hipotecario. De manera que lo relevante en este tipo de procedimientos, que actualmente están colapsando nuestros tribunales, tanto de lo Mercantil como de Primera Instancia (dejando aparte el tema de la competencia, que rebasaría con creces el objeto de este estudio1), es la consideración del carácter abusivo de una cláusula que limita el tipo de interés, pudiendo ser esta perfectamente declarada como abusiva incluso aunque se haya consentido con pleno conocimiento de su existencia y no de manera inadvertida, como suele ocurrir, su inclusión en el contrato.

Es práctica habitual en la contratación de este tipo de operaciones que la entidad financiera oculte al cliente su intención de incluir dicha cláusula en la escritura de préstamo hipotecario que se va a formalizar. Del mismo modo, es norma común que no forme parte de las negociaciones, que se limitan a la deter-minación del importe a prestar, las condiciones financieras referidas a comisiones y tipo de interés a aplicar (es decir, interés de referencia más diferencial). En ningún momento se le avisa o advierte de que, con independencia de que se

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hubieran pactado unas condiciones determinadas respecto a las revisiones del tipo de interés, estas quedarán sin efecto al haberse incluido una cláusula que limita las revisiones a la baja del tipo de interés, convirtiendo lo que en principio tiene apariencia de un préstamo a interés variable, en un préstamo a un interés mínimo fijo, impidiendo al consumidor beneficiarse de las fluctuaciones a la baja del tipo pactado con la entidad.

Así, al no informar la entidad financiera suficiente o eficazmente de la existencia de una cláusula suelo antes de la celebración del contrato y de sus consecuencias económicas en caso de un escenario previsible de bajada del tipo de referencia, su inclusión en el contrato a hurtadillas, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el cual el prestatario creía haber prestado su consentimiento a partir de la información proporcionada por la entidad en la fase precontractual. Desde la perspectiva del consumidor, dicho precio estaba constituido por el diferencial aplicable a un tipo de referencia variable (normalmente el Euribor), cuando la realidad es que la cláusula es tan destacada que supone una alteración de ese carácter variable del préstamo.

En estos casos, el perjuicio para el consumidor derivado de la inclusión de una cláusula de este tipo tiene que ver, por lo tanto, con la incorrecta comprensión de las consecuencias jurídico-económicas del propio contrato y con su carácter sorpresivo; el cliente no se percata de su existencia hasta que, ya iniciada la relación crediticia, comprueba que no se beneficia en su cuota periódica de las sucesivas bajadas del Euribor. La mala fe de la entidad financiera radica en haber atraído a la clientela mediante una oferta en apariencia muy competitiva, que no es real, por cuanto que la ventaja que representaría un diferencial muy bajo se ve amortizada por la existencia de una cláusula suelo. En sentido contrario, si dicha cláusula hubiera sido conocida y realmente comprendida por el cliente antes de la celebración del contrato, este habría tomado su decisión de concertar el préstamo con un límite mínimo del tipo de interés con pleno conocimiento de causa y la cláusula suelo sería irreprochable.

II La nueva concepción del control de transparencia para determinar la abusividad de la cláusula

El artículo 82.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (en adelante, TRLGDCU)2, al que remite el artículo 8.2 Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (en adelante, LCGC)3, establece que se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en

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contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Y en todo caso son cláusulas abusivas (conforme al apartado 4, letra c), las que determinen la falta de reciprocidad en el contrato.

Pues bien, la falta de transparencia respecto del objeto principal del contrato (precio y contraprestación) puede ser la causa de un perjuicio para el consumidor, consistente en la alteración del valor de la oferta, tal y como legítimamente se la había representado a partir de la información proporcionada por el empresario. Además, la entidad bancaria no suele entregar al cliente simulaciones de escenarios diversos, ni le compara dicho producto financiero con otros similares, ni siquiera le entrega una previsión a corto de plazo de su préstamo hipotecario. La fase precontracual de negociación se reduce a un «lo tomas o lo dejas», como suele ocurrir en la práctica habitual bancaria, donde se estudia el perfil del cliente y se le dan unas condiciones, suprimiéndose la posibilidad de negociación, que se convierte en una simple facultad de contratación, característica de los contratos de adhesión, propios del ámbito de los consumidores.

El Tribunal Supremo, en su archiconocida y polémica sentencia 241/2013, de 9 de mayo, indica que la cláusula suelo supera el control de inclusión (transparencia formal), sin embargo, llega a la conclusión de que la misma no supera el control de transparencia real -doble filtro- entendido en el sentido de que el consumidor pueda «identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio. Se trata, en definitiva, de que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener» y sigue diciendo que «En este segundo examen, la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato».

Respecto del control de incorporación, en sectores regulados, como es el que nos ocupa, este se supera si se han cumplido con los requisitos exigidos

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en la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modificó la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria4,

así como en la Orden de 28 de octubre de 2011, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios5, entre...

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