Política de envejecimiento activo y protección social

Autor:Yolanda Sánchez-Urán Azaña
Cargo:Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Facultad de Derecho, Universidad Complutense de Madrid
Páginas:119-156
RESUMEN

En el marco de la «política de envejecimiento activo» promovida por la Unión Europea y, al menos formalmente, recepcionada por el Gobierno español, se analizan las sucesivas modificaciones legales introducidas en el régimen jurídico de la institución jubilatoria en nuestro ordenamiento jurídico. Y se reflexiona, críticamente, sobre algunos de los aspectos más importantes del Sistema Español de jubilación, esto es, sobre el origen de la inactividad pensionada (con especial atención a la opción legal por la jubilación forzosa), sobre la prolongación voluntaria de la actividad (analizando las medidas legales sobre jubilación postergada) y sobre la edad o edades de jubilación, reflexionando sobre la edad ordinaria o edades ordinarias de jubilación y el impulso legal de las distintas modalidades de jubilación anticipada. El análisis de las distintas modalidades de jubilación se acompaña del estudio y valoración de la negociación colectiva.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

Page 119

Con fundamento en la clasificación de las medidas preventivas y reparadoras que, en el marco de la acción protectora del Sistema Español de Seguridad Social, podrían ensayarse en respuesta al problema del envejecimiento de la población activa, deviene imprescindible el análisis de las que en nuestro país se han ideado por el Gobierno conjuntamente con los interlocutores sociales en esta década y conformadas, al menos formalmente, como respuesta directa o indirecta a una política de empleo y de envejecimiento activo, inspiradas en concepciones y apoyadas en realidades demográficas y de mercado de trabajo tendentes a invertir la tendencia al cese anticipado de los trabajadores de edad avanzada.

Si de cese definitivo se trata, se han de analizar las modificaciones sucesivas introducidas en el régimen jurídico de las modalidades de pensión de jubilación, comenzando por reflexionar, en primer lugar, sobre el origen de la inactividad pensionada; en segundo lugar, sobre la prolongación voluntaria de la actividad y, por último, sobre la edad o las edades de jubilación en nuestro ordenamiento jurídico1.

1. Origen de la inactividad pensionada

Una de las cuestiones fundamentales que plantea el actual sistema español de jubilación es la que se refiere a la concepción de esta contingencia protegida por el Sistema de Seguridad Social y, en particular, al carácter o naturaleza del cese de la actividad del trabajador que cumple la edad prevista en el mismo para acceder a la pensión de jubilación.

No es ésta, desde luego, cuestión nueva pero sí, a nuestro juicio revitalizada. En efecto, recordando la opción legal en nuestro ordenamiento jurídico por la jubilación voluntaria, esto es, como derecho del trabajador (Orden Ministerial de 1 de julio de 1953), o, en sentido inverso, el rechazo legal de la tesis de que alcanzada la edad legal de jubilación (en general, entonces, como ahora, los 65 Page 120 años) el trabajador debía jubilarse como si, valga la expresión, éste se encontrará ya a esa edad incapacitado para el trabajo por razón exclusiva de esa edad, a lo largo de estos últimos años se ha cuestionado esa concepción de la jubilación. Cuestionamiento que, para evitar la tacha de inconstitucionalidad de la jubilación forzosa -por discriminatoria por edad-, se basó en dos razonamientos o argumentaciones desde perspectivas diferentes, una la del sacrificio de un derecho individual al trabajo justificado en otros bienes e intereses constitucionales (como el derecho colectivo a la negociación colectiva); otra, la vinculación de la jubilación forzosa a una determinada política de empleo, en concreto, una política de reparto o redistribución de trabajo propia de los primeros años de la década de los 80 del S. XX en nuestro país.

La opción por la concepción de la jubilación voluntaria tiene una enorme trascendencia tanto para el Derecho del Trabajo como para el de Seguridad Social y ello con independencia de que estadísticamente el cumplimiento de la edad de jubilación juegue como factor de retirada efectiva del trabajo (en aquellos casos en los que el trabajador no se haya retirado anticipadamente; recuérdese que la edad media de jubilación real en el Sistema de la Seguridad Social se sitúa en torno a los sesenta y tres años). Optar por la jubilación voluntaria tiene una enorme trascendencia para el Derecho del Trabajo, decimos, porque tal opción racionaliza y liberaliza la extinción del contrato, no imponiéndola de modo rígido y automático. Si el cumplimiento de la edad de jubilación no va acompañada de la decadencia de la capacidad laboral o del mero deseo del trabajador de poner fin a su vida laboral, carece de sentido que la ley se super- ponga a la naturaleza de las cosas y a la voluntad del trabajador de mantenerse en activo y convierta a éste en un cesante o retirado. La opción a favor de la jubilación voluntaria tiene también gran trascendencia para el sistema de Seguridad Social pues la continuidad en el empleo de los trabajadores en edad jubilar permite que éstos sigan , de una parte, contribuyendo con sus cuotas al sistema, y de otra, ahorrando a éste el pago de las pensiones que les hubieran correspondido.

Estas son las premisas para el análisis de la opción/las opciones legales en nuestro ordenamiento jurídico mantenidas sucesivamente a partir de 1980. Si desde esa fecha el legislador intenta vincular la jubilación forzosa con los objetivos propios de una política de empleo, habrá que indagar en los que caracterizan cada una de las etapas legislativas a partir de 1980 porque, sencillamente, como hemos avanzado en páginas anteriores, los objetivos de la política de empleo en nuestro país son o han sido diferentes según cuáles hayan sido o sean los destinatarios priori- tarios de esas medidas de fomento del trabajo. Téngase en cuenta aquí la distinción que hicimos, al analizar la respuesta institucional en nuestro país a lo largo de estos años al fenómeno de la salida prematura del mercado de trabajo de los trabajadores de edad avanzada, entre medidas y propuestas propias, primero, de una política tendente a contrarrestar los efectos del cese anticipado en la actividad de estos trabajadores; segundo, de una política de compensación de la pérdida de empleo de estos trabajadores; y, tercero, de una política alternativa para los trabajadores de edad avanzada en respuesta a la «política de envejecimiento activo», propuesta por las instituciones de la Unión Europea, que tiene como objetivo el incentivo del retraso de la edad de abandono de la actividad de estos trabajadores y que exige medidas preventivas de la expulsión del mercado de trabajo (que englobarían la política de mantenimiento de su actividad laboral) y medidas reparadoras de la expulsión o cese si éste se produce (que englobarían la política de reinserción).

De otro lado, y teniendo en cuenta las elaboraciones doctrinales sobre la definición y delimitación de lo que haya de considerarse como cláusulas de empleo en la negociación colectiva, entendemos aquí, con carácter general, y de forma moderada, que los conve-Page 121nios colectivos pueden incluir previsiones2directamente dirigidas a la creación neta de empleo, orientadas a la creación de empleo por vía de la jubilación (parcial o total), las dirigidas al mantenimiento del volumen de empleo, a la conversión de empleo temporal en fijo y a la mejora de la formación de los trabajadores. Y, desde esta perspectiva, los convenios colectivos pueden adentrarse en mate- rias o temas de empleo pero, por supuesto, han de respetar las normas de orden público; lo que aquí cabe interpretar en el sentido de que la regulación convencional de la jubilación no puede contradecir la Política de Empleo que el Gobierno ha aceptado en el marco de la política comunitaria o directrices comunitarias sobre empleo.

1.1. Jubilación forzosa y política de empleo distributiva (Disposición Adicional 5ª del Estatuto de los Trabajadores de 1980)

Caracteriza esta etapa legislativa el hecho de que los poderes públicos no adoptan política alternativa alguna para los trabajadores de edad avanzada y la jubilación forzosa, junto a otras medidas, como la promoción de la anticipación de edad de jubilación y las «prejubilaciones», es parte integrante de una política de empleo distributiva o de reparto de trabajo. Se entiende que, pese a que ya -durante la década de los años ochenta del S. XX- se comenzaba a hablar del envejecimiento de la población y, en particular, del envejecimiento de la población activa y el cese anticipado de la actividad de los trabajadores de edad avanzada, la política o respuesta institucional desde el Sistema de pensiones no era contrarrestar los efectos negativos de ese cese prematuro, sino compensar, como mucho, el abandono de la actividad de los trabajadores de edad avanzada en respuesta a una determinada política activa o de fomento de empleo.

Recordemos, desde esta perspectiva, que el TC en sentencia de 2 de julio de 1981, inspirado en una realidad económica y demográfica diferentes a las de la actualidad, se hizo eco de las doctrinas que entonces comenzaban a sustentarse a favor de la que hoy llamamos jubilación flexible (terminología que ya apuntaba la sentencia constitucional aunque, ciertamente, iba en la dirección de las jubilaciones anticipadas, apoyándola y estimulándola) en el sentido de jubilación que atiende a la voluntad del afectado en cuanto al momento de decidirla y en cuanto a su modalidad, parcial o total, destinada la parcial a proporcionar una transición paulatina desde la vida laboral al retiro.

No puede olvidarse que en ese momento, y así lo advierte el TC, se había dictado la Recomendación núm 162 de la OIT (1980), defensora de un sistema de retiro voluntario y progresivo. No obstante, la constitucionalidad de la jubilación forzosa fundada en convenio colectivo quedaba salvada por el Tribunal ligada a una política de empleo de expulsión del mercado de trabajo como mecanismo de reparto y distribución de empleo estable respecto de aquellos otros trabajadores que, en virtud de determinadas circunstancias personales (sexo, minusvalía o edad) padecían especiales dificultades para el empleo y la ocupación y a los que esa política identificó como destinatarios prioritarios y, en cuanto tales, más precisados de ver satisfecho «su» derecho al trabajo. En palabras del TC, «la política de empleo basada en la jubilación forzosa es una política de reparto o redistribución de trabajo y como tal supone la limitación del derecho al trabajo de un grupo de trabajadores para garantizar el derecho al trabajo de otro grupo. A través de ella se limita temporalmente al primero el ejercicio del derecho individual al trabajo mediante la fijación de un período máximo en que ese derecho puede ejercitarse, con la finalidad de hacer posible al segundo el ejercicio de ese Page 122 mismo derecho» (F.J. 8.º sentencia TC 22/1981). Es ésta la exigencia constitucional de la jubilación forzosa o, desde la perspectiva del derecho a la no discriminación, avanzando así la solución adoptada posteriormente por la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre, arts.1.º, 3.º y 6.º, la justificación objetiva y razonable de la diferencia de trato por razón de edad.

1.2. Jubilación forzosa y política flexible de empleo distributiva (Disposición Adicional 10ª del Texto Refundido de 1995 del Estatuto de los Trabajadores)

Se retoma en este momento por el legislador la parte constitucionalmente indemne de la antigua Disp.adicional 5ª y, entre otras reglas, para delimitar el alcance de la jubilación forzosa, la legitima siempre que se utilice al servicio de una «política de empleo» (se decía en su apartado primero, «dentro de los límites y condiciones fijados en este precepto la jubilación forzosa podrá ser utilizada como instrumento para realizar una política de empleo»). Pero, adviértase, inspirándose en la declaración del TC en la sentencia de 2 de julio de 1981, la disposición legal omite definición o caracterización alguna de «esa» política de empleo (sin hacer referencia mínima a que esa política fuese la establecida a nivel nacional o, por el contrario, aceptando una «política» convencional específica para el sector o la empresa) y, en consecuencia, podría traducirse -como así ha venido sucediendo- en una exigencia o condicionante sumamente difuso y, en cuanto tal, justificativo de cualesquiera medidas institucionales con el solo objetivo o finalidad de que las mismas contribuyan a dar «una oportunidad de trabajo a la población en paro».

Desde esta perspectiva debe recordarse como, sucesivamente vigentes ambas normas estatutarias (Disp.Adicional 5ª y Disp.Adicional 10ª ET), la jurisprudencia de la Sala de lo Social del TS fue «rebajando» las exigencias o condicionantes de la jubilación forzosa ligadas a las finalidades u objetivos de la política de empleo. Rebaja o minoración tanto desde un punto de vista formal (permitiendo, por ejemplo, que las medidas de política de empleo no figurasen de forma explícita en el texto del convenio colectivo3) como desde una perspectiva sustantiva (admitiendo, en contra de la que había sido posición mayoritaria, la amortización de puestos de trabajo y vinculando la jubilación forzosa, no a la obligación de cubrir con desempleados los puestos de trabajo dejados vacantes por los jubilados4, sino al hecho más difuso de que «se persiguiera con aquella una mejora de las condiciones de trabajo y de vida de los trabajadores y el bienestar social del colectivo afectado»5.

La singular o sui generis política de empleo que admite el TS ha sido también, en cierto modo, asumida por el TC en las sentencias más actuales. Así en las SSTC 280/2006, de 9 de octubre, y 341/2006, de 11 de diciembre, se analizan convenios colectivos en los que no se explicitan las medidas de política de empleo a que respondía la jubilación forzosa convencional, aunque también en ambos se ubicaban preceptos en los que se asumían Page 123 compromisos sobre empleo (derecho de los trabajadores fijos en activo, el derecho al mantenimiento de su empleo o cláusula convencional de transformación de contratos temporales en contratos para el fomento de la contratación indefinida6). En ambas sentencias el TC admite la jubilación forzosa, considera que se han cumplido las exigencias constitucionales aunque, tal como ocurrió en el segundo supuesto, no hubiese contratación de parados sino fomento de la contratación indefinida. Como acertadamente se ha afirmado, «esta interpretación del TC responde a la indefinición del concepto de política de empleo, que permite vincularlo tanto a la creación neta de empleo como al mantenimiento de empleo»7.

La segunda regla legal fue reproducción literal del segundo párrafo de la Disp. Adicional 5ª, reconociendo a la negociación colectiva la facultad de pactar libremente edades de jubilación, sin perjuicio de que se cumplieran los demás requisitos exigibles para devengar la pensión («En la negociación colectiva podrán pactarse libremente edades de jubilación sin perjuicio de lo dispuesto en materia de Seguridad Social a estos efectos»).

En relación a esta regla y a su incidencia negativa sobre el principio de voluntariedad de la jubilación8 y sobre la política de mantenimiento del puesto de trabajo de trabajadores de edad avanzada ya vislumbrada en el ámbito europeo y recepcionada por el Pacto de Toledo, es evidente que las disposiciones del convenio se imponen al trabajador individual como cualquier otra norma (sobreponiéndose a su voluntad singular), aunque pueda argumentarse legítimamente que ello opera en virtud de la representación que la ley atribuye a los negociadores y dentro de un conjunto de condiciones pactadas que, por principio, benefician al trabajador. Ello podría servir de justificación a la reducción o eliminación de la voluntad individual en la jubilación, pero, aun conociendo estas razones, y contando desde luego con la habilitación del convenio por la ley para fijar tales edades de jubilación forzosa, no puede negarse que la fijación de edad de jubilación por la negociación colectiva operaba como una restricción de la voluntariedad de la jubilación.

Y esto añadido a la constatada escasa virtualidad que este mecanismo jurídico tuvo para lograr su objetivo, esto es, parece, crear empleo, aunque se utilizó ampliamente por los representantes de los trabajadores y empresarios en la negociación colectiva9, o para repartir y distribuir el empleo estable Page 124 existente respecto de aquellos otros trabajadores que, en virtud de circunstancias personales, padecen dificultades para el empleo y la ocupación y a los que la Política de empleo de los años noventa del S. XX identificaba como destinatarios prioritarios.

1.3. Oposición legal a la jubilación forzosa (Derogación de la Disp. Adicional 10ª del Estatuto de los Trabajadores por el RD Ley 5/2001 y la Ley 12/2001)

La derogación de la Disp.Adicional 10ª del ET hay que ubicarla en el marco de la política de empleo y de protección social de comienzos de esta década en la Unión Europea y, no lo olvidemos, recepcionada por el Gobierno español, a la que se ha convenido denominar como «política de envejecimiento activo»10.

Si el objetivo fundamental de esa política es el aumento del empleo de los trabajadores de más edad y retrasar su salida del mercado de trabajo, no es congruente, sino todo lo contrario, que se adopten medidas desincentivadoras de la permanencia o prolongación de su vida activa. Y desincentivadora es la posibilidad de que se establezca una edad de jubilación forzosa.

También el Tribunal Supremo, en sus sentencias de 9 de marzo de 2004 (RJ 2004, 841 y 873) advierte que, a su juicio, es ésta la finalidad de la derogación de la dip.adicional 10ª ET. Decía el TS-» la situación social y laboral actual es muy diferente a la de los años 80. Y ello ha provocado que, sobre todo a Partir del Pacto de Toledo, se haya plasmado un rotundo cambio de orientación en la política Page 125 social y económica tendente a la flexibilización de la edad de jubilación de forma gradual y progresiva e incluso a la compatibilidad entre la pensión de jubilación y el mantenimiento de la vida laboral. Prueba de ello es que el Pacto señala que resultaría muy aconsejable en términos financieros y sociales facilitar la prolongación voluntaria de la vida activa de quienes libremente lo deseen».

Desde esta perspectiva, y teniendo en cuenta las muy diferentes interpretaciones doctrinales que en su momento propició la reforma de 2001, no puede obviarse cuál fue el espíritu del acuerdo de esa fecha y de la Ley 12/2001, que en su Exposición de motivos decía que «la adopción de medidas dirigidas a lograr la jubilación forzosa de los trabajadores de mayor edad y su retirada del mercado de trabajo» (que apoyaba dicha disposición) «es un instrumento de una políticas de empleo inspirada en concepciones y apoyada en realidades demográficas y del mercado de trabajo distintas de las actuales»; realidades demográficas y del mercado de trabajo que, no explicitadas por la Ley, había que vincularlas necesariamente a la política de envejecimiento activo. Resultaría contradictorio que, después de reconocer la obsolescencia de las concepciones que apoyaban las jubilaciones forzosas de los trabajadores de mayor edad y su retirada del mercado de trabajo, la derogación de la norma legal que las sostenía no significara al mismo tiempo la desaparición de la facultad de la negociación colectiva para continuar desarrollando esa política.

1.4. Relanzamiento de la jubilación forzosa (Disp Adicional 10ª del Estatuto de los Trabajadores introducida por la Ley 14/2005, de 1 de julio)

La Exposición de motivos de la Ley 14/2005 dice- «en el texto de la disposición que se incorpora a la LET los objetivos de política de empleo que justificarán la introducción de cláusulas de convenios colectivos que posibiliten la extinción del contrato de trabajo cuando el trabajador cumpla la edad ordinaria de jubilación no serán ya de carácter genérico e incondicionado, como en la anterior redacción de la disposición adicional décima, sino que deberán expresarse en el convenio colectivo, mencionando la Ley tales como la mejora de la estabilidad en el empleo, la transformación de contratos temporales en indefinidos, el sostenimiento del empleo, la contratación de nuevos trabajadores o cualesquiera otros que se dirijan a favorecer la calidad del empleo. Se trata, en todos los casos, de objetivos compatibles con el mandato a los poderes públicos de realizar una política orientada al pleno empleo contenido en el artículo 40 de la CE y con la política de empleo desarrollada en España en el marco de la estrategia coordinada para el empleo regulada por el TCCE.

Se persigue así conciliar adecuadamente los derechos individuales de los trabajadores con los intereses colectivos derivados de circunstancias concretas relacionados con el empleo...».

Se acepta de este modo por el Gobierno la reivindicación de las organizaciones empresariales y sindicales más representativas que, firmantes del AINC-2004, habían aducido los efectos perturbadores de la doctrina del TS en el equilibrio interno de los convenios colectivo, calificando de imprecisa y confusa la derogación de la Disp.Adicional 10ª por la Ley 12/2001 porque, entre otras razones, se decía, no se había explicitado la política de empleo a que la misma respondió. Observación que, a nuestro juicio, también cabe hacer al restablecimiento legal de la jubilación forzosa por la Ley 14/2005: ¿A qué política de empleo desarrollada en España en el marco de la estrategia coordinada para el empleo regulada por el TCCE se refiere el legislador? ¿A la política de envejecimiento activo?.

Page 126

1.4.1. Condicionantes legales de las cláusulas convencionales sobre jubilación forzosa

La actual Disposición Adicional 10ª ET condiciona la validez de las cláusulas convencionales sobre jubilación forzosa o cláusulas convencionales de extinción de los contratos de trabajo por el cumplimiento de «la edad ordinaria de jubilación» por parte del trabajador a la concurrencia de dos requisitos:

1) Que la medida se «vincule a objetivos coherentes con la política de empleo expresada en el convenio colectivo», enumerando el precepto legal a título de ejemplo, «la mejora de la estabilidad en el empleo», «la transformación de los contratos temporales en indefinidos», «el sostenimiento del empleo», «la contratación de nuevos trabajadores», y concluyendo con una cláusula de estilo, «cualesquiera otros que se dirijan a favorecer la calidad en el empleo».

2) Que el trabajador afectado por la medida tenga cubierto «el período mínimo de cotización o uno mayor, si así se hubiera pactado en el convenio colectivo y cumplir los demás requisitos exigidos por la legislación de la Seguridad Social para tener derecho a la pensión de jubilación en su modalidad contributiva».

El precepto legal, y su fundamentación, plantean a nuestro juicio varias cuestiones. La primera, que la medida legal es contradictoria con la política de envejecimiento activo y promoción o incentivo de la prolongación voluntaria de la vida laboral, ya asumida en el Acuerdo y la legislación de 2001 y 2002, vigente en ese momento, y que se acepta también por el Acuerdo posterior de 2006 y la legislación de 2007 que, entre otros objetivos declarados, tienen el de incentivar el empleo de los trabajadores de más edad y su mantenimiento en la actividad laboral más allá de la edad ordinaria de jubilación.

De otro lado, cuando la nueva disposición adicional expresa que «esta medida deberá vincularse a objetivos coherentes con la política de empleo», no puede obviarse que, entre esos objetivos, según expresan los documentos comunitarios y españoles al respecto, está la orientada al mantenimiento de la actividad laboral de los trabajadores de edad avanzada. Si ello es así, difícilmente, por no decir imposible, la jubilación forzosa pactada en convenio colectivo puede orientarse a la consecución de este objetivo; por el contrario, lo entorpece y lo convierte en inalcanzable.

En tercer lugar, la expresión legal «objetivos coherentes con la política de empleo expresados en el convenio», y la lista ejemplificativa de los mismos, sólo puede interpretarse, a nuestro juicio, en el sentido de que en el convenio colectivo se han de expresar de forma razonable, equilibrada y proporcionada el cumplimiento de los requerimientos de la política de envejecimiento activo con aquellos otros (los que enuncia ejemplificativamente la disposición adicional) más propios de una política distributiva de empleo, es decir, de una política de reparto y distribución del empleo. De ahí que, a nuestro juicio, e interpretando restrictivamente la cláusula de cierre de los objetivos varios a los que puede tender la medida pactada en convenio colectivo, esto es, «cualesquiera otros que se dirijan a favorecer la calidad en el empleo», y para evitar, precisamente, que los convenios colectivos la utilicen como mera cláusula de estilo y, en consecuencia, sin trascendencia real, se han de precisar y concretar los objetivos específicos que se quieren alcanzar con la cláusula convencional de jubilación obligatoria. Lo que significa también que no debe vincularse sin más la cláusula de jubilación obligatoria con el conjunto de medidas de empleo que pueden negociarse en otros preceptos del convenio colectivo relacionados con materias diferentes.

Nos consta que, en la actualidad, la doctrina judicial ha optado por una interpretación restrictiva de la Disp. Adicional 10ª del ET.

Page 127

En este sentido, el TSJ de Madrid considera que la «actual normativa- es bastante más exigente que la anterior-» (STSJ de 23 de abril de 2007, AS 2007/1988); de ahí que no admita que la jubilación se anude a un expediente interno dirigido a dar nueva dimensión a la plantilla de la empresa... esto es, la política de empleo no equivale a la viabilidad de la empresa superando situaciones económicas negativas o las dificultades que impidan su buen funcionamiento. Esto es otra cosa». O que exija que haya una cobertura inmediata de la plaza dejada vacante por el jubilado forzoso (STSJ Madrid de 12 de diciembre de 2006, AS 2007/698; 19 de diciembre de 2006, AS 2007/1766; 4 de julio de 2007, AS 2007/17159, entre otras) aunque se trate de una empresa pública o Administración Pública11.

Desde el punto de vista formal, los objetivos de política de empleo a los que se liga la jubilación forzosa han de acordarse por las partes negociadoras del CC y, además, han de figurar debidamente expresados en él (STSJ Madrid de 23 de abril de 2007, AS 2007/1988). No vale, por tanto, la simple remisión a la Ley 14/2005.

Y la consecuencia clara: si el Convenio colectivo no incluye debidamente los objetivos de empleo, la cláusula convencional será nula y la extinción del contrato basada en la misma ha de entenderse discriminatoria por razón de edad (STSJ Madrid de 23 de abril de 2007).

Pero no se desconoce que la intención del legislador es admitir de forma amplia y gene- rosa la «política de empleo», no reducida necesariamente a la sustitución de los trabajadores jubilados por otros nuevos (alejándose así de la interpretación del TC en sentencia 22/1981, de 12 de julio). En este sentido la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos (CCNCC) ha dicho que «la Ley 14/2005, de una forma ciertamente algo más «pudorosa» viene a decir prácticamente lo mismo» que la jurisprudencia del TS, que mantuvo la legalidad de la jubilación forzosa convencional en todos los casos por entender que en todo convenio colectivo existe implícita una transacción entre los intereses colectivos de los trabajadores y los intereses de los empresarios y que «necesariamente en esa transacción se entiende que van implícitas consideraciones de política de empleo» (STS 14-VII-2000, RJ 2000/6630). Conclusión a la que llega la CCNCC tras el análisis de algunos de los objetivos de empleo que enumera el precepto legal, por ejemplo, «por mejora de la estabilidad en el empleo» -dice- cabe «entender en un sentido amplio cualquier compromiso convencional que implique una mejora de la estabilidad del empleo de los trabajadores contratados (o por contratar) de la empresa»; o, en fin, «Cualesquiera otros que se dirijan a favorecer la calidad en el empleo» se califica de cláusula «excesivamente genérica y amplia». Y, finalmente, propone que los convenios colectivos expliciten «las razones de política de empleo que justifican la limitación de la libertad de trabajo por razón de la edad».

1.4.2. Negociación colectiva y objetivos de empleo

¿Cómo se está utilizando la jubilación forzosa vinculada a objetivos de empleo en la negociación colectiva de nuestro país? Tras el análisis de numerosos convenios colectivos aplicables a diferentes sectores de la actividad productiva, puede afirmarse, como primera conclusión al respecto, que aquellos que incluyen cláusulas de jubilación forzosa no han adoptado una fórmula común y homogénea pese a las recomendaciones de los ANC- 2005 y 2007. Por el contrario, el contenido convencional es muy heterogéneo y la prácti-Page 128ca negocial nos presenta:

  1. Convenios Colectivos que no vinculan la cláusula a medida alguna de política de empleo y sólo fijan como condición que el/los trabajador/res afectados por la jubilación forzosa a los 65 años cum- plan el período mínimo de cotización legal- mente establecido o, en general, que cumplan los requisitos legales (práctica minoritaria).

  2. Convenios colectivos que conectan la jubilación forzosa a la política de empleo y, en algunos casos, exigen que el trabajador afectado cumpla un período mínimo de cotización superior al mínimo legal necesario para alcanzar una cuantía de la pensión de jubilación equivalente a un porcentaje determinado de la Base Reguladora (por ejemplo, 80% o 100%). Práctica mayoritaria.

Analizados los convenios colectivos que incluyen cláusulas de jubilación forzosa vinculadas a medidas de política de empleo, las fórmulas negociales son muy heterogéneas, pudiendo distinguirse entre: i) .Convenios Colectivos que incluyen como mera cláusula de estilo la vinculación formal de la jubilación forzosa a medidas de fomento de empleo, sin especificar en qué consiste la medida y, menos aún, sin justificar que lo sea la jubilación forzosa; ii) Convenios Colectivos que, por el contrario, sí expresan los factores de mejora en el empleo en compensación a la jubilación forzosa. De nuevo, aquí, las fórmulas convencionales son muy heterogéneas fruto de la habilitación legal que, intencionadamente, es muy abierta y flexible para la negociación colectiva. Recordemos al efecto que la Disp.Adicional 10ª del ET expresa que la jubilación forzosa colectiva «deberá vincularse a objetivos coherentes con la política de empleo expresados en el convenio colectivo, tales como la mejora de la estabilidad en el empleo, la transformación de contratos temporales en indefinidos, el sostenimiento del empleo, la contratación de nuevos trabajadores o cualesquiera otros que se dirijan a favorecer la calidad del empleo». Adviértase que el precepto legal concluye con un concepto jurídico indeterminado que permite interpretar flexible- mente las cláusulas convencionales al respecto y dudar si las circunstancias a tener en cuenta pueden medirse a nivel del sector o, por el contrario, habría que referirlas a cada una de las empresas que lo conforman. Desde esta perspectiva ha de tenerse en cuenta que ninguno de los convenios colectivos analizados definen las medidas de empleo vinculándolas a las circunstancias concretas y específicas de las empresas del subsector profesional; por el contrario, se adoptan con carácter general y, como tales, aplicables a todas las empresas.

Del análisis de los convenios colectivos que incluyen cláusulas de jubilación forzosa puede concluirse:

Primero.-La dudosa legalidad de aquellos convenios colectivos que sus cláusulas de jubilación forzosa o bien nada dicen sobre los objetivos de política de empleo o bien utilizan la mención expresa a «la política de empleo» como mera o simple referencia de estilo sin contenido material alguno.

Segundo.-La validez de todas las cláusulas convencionales que ligan o vinculan la jubilación forzosa a medidas concretas y específicas de política de empleo relacionadas con la no amortización del puesto de trabajo del jubilado, con la contratación de trabajadores o con la transformación de contratos temporales en contratos indefinidos. Si relacionadas con el mandato legal, habría que entender válidas tanto las cláusulas más genéricas de política de empleo -por ejemplo, las que expresan que se habrá de contratar algún trabajador en plantilla o la que exige oferta de vacantes- como aquellas otras más concretas y específicas, por ejemplo, aquellas que exigen cubrir las plazas vacantes y necesarias de la misma categoría profesional como las que exigen cubrir las plazas en similar o inferior categoría como las que exigen contrato indefinido de la misma categoría o las que exigen sustituir al jubilado por un trabajador temporal transformando su contrato en uno por tiempo indefinido.

Page 129

Tercero.-La admisión de reglas o cláusulas generales de política de empleo tiene un inconveniente, a saber, el límite o frontera entre cláusula formal de política de empleo y cláusula general pero efectiva de política de empleo en el sector. Un ejemplo de, a nuestro juicio, cláusula de difícil ubicación es la que vincula la jubilación anticipada, la jubilación parcial y la jubilación forzosa al «propósito de fomentar la colocación de trabajadores en paro» y califica las medidas relacionadas con cada una de las modalidades de jubilación como «medidas de estímulo a la contratación mediante el rejuvenecimiento de las plantillas».

Cuarto.-Las cláusulas específicas y concretas de política de empleo no se expresan en la negociación colectiva sectorial vinculadas a las necesidades o circunstancias de empleo concretas de cada una de las empresas. Es éste, a nuestro juicio, un punto negativo de la regulación legal actual que suscita numerosas dudas y que podría interpretarse en el sentido de que, salvo que el convenio colectivo sectorial disponga otra cosa, las medidas de política de empleo ligadas a la jubilación forzosa obligan a todos los empresarios incluidos en su ámbito de aplicación.

Quinto.-En aquellos supuestos en los que las cláusulas de jubilación forzosa incluyen un límite de edad superior a los 65 años y para el caso de que el trabajador no cumpla a esa edad, los requisitos establecidos en el convenio colectivo (sustancialmente, período de cotización mínimo superior al mínimo legal) son válidos. Otra cosa, bien distinta, refiere a aquellos convenios que fijan un período de cotización mínimo superior al mínimo legal pero, a su vez, establece un límite máximo de tiempo para acceder a la jubilación forzosa (medidos en años o en edad máxima) porque en estos casos si el trabajador afectado no cumple el período de cotización pasado ese tiempo o antes de llegar a esa edad se le estaría expulsando de su puesto de trabajo pese a no cumplir el requisito convencional. Lo que, en definitiva, implicaría que el convenio colectivo habría establecido una edad máxima para trabajar o una extinción por edad.

Sexto.-La validez de las cláusulas de los convenios colectivos que establecen la jubilación forzosa sólo como regla general, quedando a salvo de pacto individual trabajadorempresario en contrario.

No obstante la diferencia advertida en la negociación colectiva entre los convenios colectivos que incluyen cláusulas de jubilación forzosa y aquellos otros que la omiten, son numerosas las cláusulas convencionales «incentivadoras» de la jubilación previstas en los mismos, ya sean en aquéllos que nada expresan sobre la jubilación forzosa, ya sean en convenios colectivos que, por el contrario, han optado por fórmulas de jubilación obligatoria a los 65 años. Cláusulas que, en su conjunto, han de criticarse desde la finalidad actual de la medidas de política de empleo, pero, así como en el primer supuesto (omisión de cláusula convencional de jubilación forzosa) podrían ser compatibles con el carácter voluntario de la jubilación, en el segundo caso (inclusión de cláusula convencional de jubilación) habría que entenderlas como mecanismo que, unido a la jubilación forzosa, repercuten negativamente, de forma indirecta y directa, respectivamente, en el mantenimiento de la actividad laboral de trabajadores de edad avanzada.

Estas cláusulas «incentivadoras» de la jubilación (tanto en un supuesto como en otro) se traducen en, terminología convencional, en premios, indemnizaciones o complementos económicos de la pensión en cuantía inversamente proporcional a los años que medien hasta llegar a la edad de jubilación ordinaria a los 65 años, variando en la negociación colectiva la edad a quo y la edad a quem o, incluso, la terminología convencional al respecto, que es sumamente heterogénea (premio a la vinculación, para menores de 65 años, o premios a la permanencia, para los que cesan a los 65 años). Añadiendo, asimismo, sobre todo en convenios colectivos que Page 130 nada expresan sobre jubilación forzosa, otros medios o mecanismos compensadores de la ausencia de previsión convencional de la misma, tales como carácter de la jubilación anti- cipada «especial» a los 64 años y presencia muy limitada en la negociación colectiva sanitaria de la jubilación parcial y el contrato de relevo.

1.4.3. Posibles alternativas a la nueva Disp Adicional 10ª del ET

Si, como ya demuestra la realidad de la negociación colectiva en nuestro país, el precepto legal es amplia y flexiblemente utilizado por la negociación colectiva y previendo que no haya una interpretación unánime de las cláusulas convencionales de jubilación forzosa por los jueces y tribunales del orden de lo social y, lo que es más importante, que en la práctica se rebajen las exigencias constitucionales de la jubilación forzosa, se pueden proponer algunas alternativas al legislador. Entre ellas, las siguientes:

  1. Establecer reglas de articulación de la negociación colectiva en esta materia.

    La disp. adicional 10ª ET no distingue entre convenios colectivos y, por tanto, si referido a la estructura y articulación de la negociación colectiva en nuestro país, cabe tanto que estas cláusulas se incluyan en los convenios colectivos sectoriales como en los convenios colectivos empresariales. Desde esta perspectiva conviene apuntar que el AINC-2007 y 2008 no incluyen previsión alguna sobre la articulación de la negociación colectiva en esta materia y, como demuestra la realidad negociadora en nuestro país, se incluyen cláusulas convencionales de jubilación forzosa en los convenios colectivos sectoriales y en los empresariales.

    No obstante, si tenemos en cuenta que las necesidades de empleo y, por tanto, los objetivos propios y coherentes de la política de empleo han de ser ejecutados y puestos en práctica por las distintas empresas, lo más lógico es pensar que esos objetivos se apliquen atendiendo a las necesidades y posibilidades organizativas de cada una de las empresas de los diferentes sectores de la actividad productiva. Si ello es así, y así lo cree- mos, sería conveniente que los sucesivos AINC incluyan una regla de articulación de la negociación colectiva en esta materia, indicando al respecto lo que debe incluirse en el convenio colectivo sectorial y lo que haya de incluirse en los convenios colectivos empresariales. Podría corresponder al convenio colectivo sectorial establecer el marco general de las cláusulas de jubilación forzosa para el sector y a los convenios colectivos de empresa fijar con precisión la medida de política de empleo vinculada a la jubilación forzosa, correspondiendo también a éstos fijar los instrumentos de control del objetivo de empleo propuesto.

    Como acertadamente, a nuestro juicio, se ha apreciado, «los convenios colectivos podrán establecer cláusulas que fiposibiliten la extinción del contrato de trabajofl, lo que no quiere decir que deba hacerse una regulación imperativa que conduzca a la ejecución auto- mática de la extinción del contrato por el empresario con exclusión de cualquier posibilidad de intervención a nivel de empresa, sino que por el contrario el convenio de ámbito sectorial podría facilitar que cada empresa acomodara las posibilidades de extinción de los contratos a las circunstancias en las que se encuentre cada una»12.

    Lo mismo cabría apuntar respecto del segundo de los requisitos previstos en la Disp.Adicional 10ª ET. Esto es, que los convenios colectivos de empresa fijasen la que cabría entender como edad forzosa de jubilación -superior a los 65 años- y el período mínimo de cotización -superior al mínimo Page 131 legal- que haya de tener cubierto el trabajador.

  2. Definir lo que haya de entenderse a estos efectos por «edad ordinaria» de jubilación.

    Teniendo en cuenta que legalmente no hay concepto legal de jubilación y, menos aún, de lo que doctrinalmente se ha convenido en denominar jubilación ordinaria, uno de los requisitos legales exigidos para poder causar derecho a la pensión de jubilación por el Sistema de Seguridad Social es el de tener cumplidos los 65 años. Edad a la que se considera ordinaria frente a los supuestos extraordinarios de acceso a la pensión de jubilación a una edad anterior o posterior a aquella.

    Ante la ausencia en nuestro ordenamiento jurídico de una propuesta legislativa sobre la que se ha convenido que es edad ordinaria de jubilación, propuesta que, ante la realidad demográfica, podría materializarse en un retraso de esa edad, podría interpretarse que la Disp.Adicional 10ª ET no refiere exclusivamente a la jubilación a los 65 años. Por el contrario, y en relación con lo que después se dirá, podría admitirse que los convenios colectivos fijasen una edad superior a los 65 años para la jubilación forzosa y, en consecuencia, que «edad ordinaria» a estos efectos sería aquella más acorde con los requerimientos del sector de la actividad económica concreto, con los propios de la categoría o grupo profesional de los trabajadores. En definitiva, cabría defender la existencia de, no una edad ordinaria única, sino «edades ordinarias» de jubilación establecidas en los convenios colectivos.

    No obstante, aquí cabría introducir un límite o restricción a la negociación colectiva para que ésta, en general y abstracto, sea realmente un instrumento válido a la «política de envejecimiento activo». Y ese límite podría ser el siguiente: que la ley establezca una edad mínima a la jubilación forzosa en relación con el período mínimo de cotización que se exija, también por ley, como requisito a la jubilación forzosa.

  3. Establecer límites legales a la edad y al período mínimo de cotización para acceder a la jubilación forzosa.

    En relación con el apartado 2 precedente, y como contrapartida a las cláusulas de empleo flexibles que puedan establecerse en los convenios colectivos, la política de envejecimiento activo requeriría, a nuestro juicio, que se fijase una edad mínima, superior a los 65 años, para acceder a la jubilación forzosa y, asimismo, que se fijase como requisito mínimo que el trabajador tuviese acreditada una cotización superior a la mínima legal de 15 años.

    Se podrían compensar estos requisitos más restrictivos con medidas incentivadoras (que no imperativas) de jubilación voluntaria del trabajador a los 65 años.

  4. Permitir sólo como cláusulas de empleo ligadas a la jubilación forzosa aquellas medidas u objetivos que interrelacionen la política de reparto o distribución de empleo con la política de envejecimiento activo. Desde esta perspectiva limitar los objetivos que, a título de ejemplo, incluye la actual disposición adicional 10ª ET y prohibir expresamente la amortización de los puestos de trabajo dejados vacantes por los jubilados.

  5. Definir el alcance subjetivo de la medida, sin imposición general a todos los trabajadores del sector o de la empresa. Lo que significa que habría que vincular directa, personal y expresamente la extinción del contrato de trabajo por causa de empleo a la situación personal y profesional del trabajador que cumpla la edad prevista en el convenio colectivo y los requisitos de cotización establecidos en el mismo. Como quiera que la Disposición estatutaria no expresa que la cláusula de jubilación forzosa haya de aplicarse a todos los trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación, corresponde a los representantes Page 132 de los trabajadores y empresarios el esfuerzo de evitar una aplicación automática y general de esta cláusula.

2. Prolongación voluntaria de la vida activa

Sobre la convicción de que es mejor solución, para el individuo y también para el fomento del empleo y el saneamiento de la protección social, fomentar la prolongación de la vida activa y el establecimiento de una regulación «flexible» de jubilación que ante- ponga la voluntariedad a la automaticidad del retiro y permita la posibilidad de optar entre jubilación completa o parcial, se ha de analizar las medidas propuestas en nuestro ordenamiento jurídico en esta década con la finalidad de que los trabajadores de edad avanzada mantengan su puesto de trabajo, incluso, una vez alcanzada la edad de jubilación. Esto es, las que refieren a la jubilación postergada.

Durante la etapa de opción legal por la derogación de la Disp.Adicional 10ª del Estatuto de los Trabajadores, es decir, etapa de posibilidad real de prolongación de la vida activa de los trabajadores de edad avanzada, era insuficiente a nuestro juicio la sola prohibición de injerencia de los interlocutores sociales en el derecho individual al trabajo del trabajador para que la permanencia en el puesto de trabajo se produjera. Se habría acabado, es cierto, con un impedimento, pero devenía necesario sensibilizar a todos los sujetos implicados en una decisión de este tipo. Habría, en primer lugar, que sensibilizar a quien corresponde hacer viable la opción del trabajador, esto es, al empresario para que mantenga al trabajador de edad avanzada en su puesto de trabajo. Son necesarios, al menos inicialmente, incentivos económicos -próximos al coste cero-. Habría, también, que sensibilizar a la Administración laboral para que controle -involucrando en esta tarea a los representantes de los trabajadores- los despidos en los que de forma individual o colectiva afecten mayoritariamente a los trabajadores de edad avanzada. Sensibilizar, por supuesto, al propio trabajador, que exigirá una repercusión positiva de su decisión de prolongar la vida laboral en su pensión. Y, por último, sensibilizar conjuntamente a empresarios y trabajadores, si la jubilación también se pone al servicio de una organización flexible del trabajo y de una retirada o prolongación de la actividad progresiva y gradual. Desde la perspectiva de la acción protectora de la inactividad pensionada habría que apostar por una compatibilidad de la jubilación con el trabajo una vez alcanzada la edad prevista en nuestro ordenamiento jurídico para acceder a una jubilación completa.

Ahora bien, en la actualidad, tras el restablecimiento legal de la jubilación forzosa pactada en convenio colectivo, los términos de la reflexión son bien distintos porque no hay mayor cortapisa a la jubilación postergada que una cláusula convencional que prevea la jubilación forzosa del trabajador. Ya no se trata ahora de establecer mecanismos legales de sensibilización de los sujetos implicados en una decisión de este tipo sino de, cuando menos, criticar la opción legal que imposibilita real y efectivamente que el trabajador decida voluntariamente mantenerse en su puesto de trabajo más allá de la edad de 65 años. Y, desde esta perspectiva, como decíamos más arriba proponer medidas legales restrictivas a la jubilación forzosa (como, por ejemplo, límite mínimo de edad superior a los 65 años) para, aunque limitadamente, el trabajador pueda prolongar su vida activa más allá de esa edad y pueda beneficiarse de los incentivos que, al respecto, ha establecido el legislador actualmente.

Sorprende que la Ley 40/2007 adopte medidas orientadas a que los trabajadores permanezcan en el desempeño de su actividad laboral más allá de los 65 años cuando, a nuestro juicio, la cultura laboral que intenta imponer es la contraria. En efecto, por mucho Page 133 que se diga (Acuerdo de 2006, apartado IV) que «con la finalidad de incrementar el número de trabajadores que deciden voluntariamente llegar a la edad ordinaria de jubilación o retrasarla, la prolongación de la vida laboral más allá de la edad ordinaria de jubilación debe ser incentivada y ello con independencia tanto de los años de cotización (si éstos superan el período de carencia) como la base de cotización», difícilmente -por no decir imposible- se conseguirá que los trabajadores permanezcan en su actividad laboral más allá de los 65 años si, como ya es un hecho en la negociación colectiva de nuestro país, el convenio colectivo del sector o de su empresa fija o establece la jubilación forzosa.

Si en su momento se habló de la necesaria sensibilización a los trabajadores para adoptar una medida de estas características, ahora es imprescindible que el legislador permita que los trabajadores puedan adoptar una decisión de este tipo.

Se trata, en definitiva, de defender que hace falta en nuestro país una cultura laboral donde la jubilación no sea la forma prioritaria de redimensionar sin conflicto -y aceptada de antemano por los interlocutores sociales- las plantillas de las empresas y, en definitiva, no se convierta en un mecanismo empresarial más. Lo que quiere decir, sin retórica, que hemos de conseguir que la jubilación vuelva a ser un derecho individual del trabajador y no un «derecho colectivo» de representantes de los trabajadores y empresarios.

3. Edad de acceso a la inactividad pensionada

Partamos de algunos interrogantes: ¿a qué edad o edades se puede permitir en nuestro ordenamiento jurídico que un trabajador pase de la actividad a la inactividad pensionada, esto es, se costee por el Sistema de Seguridad Social el retiro definitivo de un trabajador? ¿Hay que establecer una edad única para todo el Sistema? O, por el contrario ¿la edad establecida en nuestro ordenamiento jurídico ha de ser sólo una edad general, orientativa, que permita un régimen flexible que tenga en cuenta y posibilite que esa edad pueda ser anticipada o retrasada por el trabajador? Si así fuera ¿qué fundamentación podría caber para admitir, a su vez, la anticipación de la edad de jubilación o la postergación de la edad? ¿Puede en este caso contemplarse equilibradamente las diferentes «presiones» a las que quedar sometida la política de jubilación? Por concretar al respecto, si ya la jubilación forzosa se justifica como instrumento de política distributiva de empleo o de política de empleo en el plano del reparto del empleo ¿se podría justificar en las mismas causas la jubilación anticipada?; o por el contrario, ¿cabría justificación en causas diferentes?, y si así fuera, ¿cuáles serían esas causas? La prolongación de la vida activa y, en consecuencia, el retraso de la edad de acceso a la jubilación ¿es compatible con una incentivación de la jubilación anticipada?

Si contemplamos la respuesta institucional, materializada en la acción legislativa de la última década, es decir, la iniciada a partir del 2001 y consolidada en la actualidad, se constata que no se ha prescindido -no se podría- de la fijación de una edad que norma- tivamente se ha considerado como uno de los requisitos que debe cumplir el trabajador para acceder al derecho a la pensión de jubilación correspondiente. Desde esta perspectiva, en la actualidad la edad de jubilación no es única y el legislador ha adoptado soluciones diversas atendiendo al establecimiento de edades diferentes que parecen responder a los muy diferentes objetivos de la política de jubilación.

En efecto, por un lado, el legislador no ha afrontado decididamente el problema de la edad o edades ordinarias de jubilación, manteniendo en la actualidad la edad ordinaria de jubilación en nuestro Ordenamiento jurídico a los 65 años.

Por otro, se sigue permitiendo la jubilación anticipada, introduciendo a comienzos de Page 134 esta década una jubilación anticipada «general» a través del RD-Ley 16/2001, unida a la jubilación anticipada transitoria (es decir, la reconocida a los que fueron mutualistas al 1 de enero de 1976) a la jubilación especial a los 64 años (que no se ha modificado desde su implantación en 1985) y a la jubilación parcial ex ante (que ha sido modificada, hasta la fecha, en tres ocasiones en la última década). Hay una diferencia sustancial entre las diferentes modalidades de jubilación anticipada porque así como la jubilación especial a los 64 años y la jubilación parcial se justifican como medida de fomento de empleo (contrato de sustitución y contrato de relevo, respectivamente, unidos genéticamente a la jubilación), en la que hemos denominado jubilación anti- cipada general no hay atisbo alguno de medida de fomento de empleo. Desde esta perspectiva todo indica que la regulación legal de esta modalidad de jubilación anticipada vino propiciada por las presiones sindicales y empresariales (los agentes sociales firmantes de los acuerdos 2001 y 2006) como contrapartida a comienzos de ésta década de la entonces derogación de la Disposición Adicional 10ª y como respuesta a la exigencia de facilidades legales al «rejuvenecimiento» de plantillas derivado de decisiones de reestructuraciones empresariales. Dicho de otra forma, se intenta consolidar esta modalidad legal como «remedio para las situaciones de desempleo derivadas de un cese involuntario del trabajador en su actividad laboral»13.

Por último, la regulación legal de la jubilación retrasada o postergada, tanto en su vertiente de jubilación completa como de jubilación parcial «ex post», incentivando de un modo u otro, directo o indirecto, la decisión del trabajador de jubilarse más allá de la edad ordinaria de 65 años. Parece, entre otras razones, que éste, el incentivo del retraso de la edad de jubilación es la contrapartida que se ha jugado a lo largo de ésta década a la decisión institucional de no alterar, al alza, la edad ordinaria de jubilación.

3.1. Edad ordinaria o edades ordinarias de jubilación

Partamos de la aceptación de una edad ordinaria (entendida aquí como edad general o estándar) que ha de establecerse en nuestro ordenamiento jurídico como justificación al hecho de que un trabajador deje (o le obliguen a dejar) su trabajo de forma definitiva para pasar a la situación de inactividad pensionada.

Decíamos que en ésta década no se ha afrontado institucionalmente de forma decidida la modificación, al alza, de la edad estándar que se ha convenido en denominar ordinaria de jubilación (esto es, la fijada hoy en los 65 años, art.161.1.a LGSS)14. Y, lo que es más importante, nada indica que a corto plazo se cambie de tendencia si tenemos en cuenta lo acordado en los sucesivos Acuerdos sobre Seguridad Social de estos años (Acuerdo sobre desarrollo del Sistema de Seguridad Social firmado por el Gobierno y parte de los interlocutores sociales el 9 de abril de 2001 y Acuerdo sobre medidas en materia de Seguridad Social de junio de 2006), que todo lo más se limitaban a contemplar el compromiso -hasta la fecha de no materializado- del Gobierno «a presentar un estudio sobre la edad de jubilación...».

La cuestión es si éste pudiera ser el momento adecuado para, de acuerdo con lo previsto en el Código Europeo de Seguridad Social sobre la edad de jubilación, y sin perjuicio del coste político de la medida, aducir Page 135 las actuales condiciones demográficas y sus efectos sociales y económicos como factores determinantes de un posible retraso general de la edad ordinaria de jubilación; el envejecimiento de la población, la mejora de la situación sanitaria y el aumento espectacular de la esperanza de vida, la avalarían. Acción ésta que, además, podría presentarse como medida necesaria a adoptar desde la nueva perspectiva de la política de envejecimiento activo, diseñada a nivel comunitario para los próximos años, y aceptada por el Gobierno español, sin olvidar el coste financiero que ha de soportar el Sistema de Seguridad Social al tutelar socialmente a más personas durante más tiempo a través de la pensión de jubilación.

No obstante, si de propuesta al respecto se tratase, a nuestro juicio la modificación al alza de la edad legal ordinaria de jubilación podría plantear al Sistema de Seguridad Social más problemas y dificultades de los que se pretendiese resolver con esa medida. En efecto, un retraso general de la edad de jubilación podría obligar o bien a ampliar los colectivos respecto de los que se pudiera adelantar, también con carácter general, esa edad o bien a regular con criterios más flexibles la modalidad de jubilación anticipada general; se aceptaría que la edad ordinaria o estándar contemplase los supuestos más habituales pero sin que la norma la concibiese, en ningún caso, como edad obligatoria, ni como mínima ni como máxima, permitiendo flexiblemente que se anticipe o que se postergue.

Concebida en la actualidad la edad estándar legal de 65 años como edad de referencia que no impide que el trabajador pueda anticiparla, la política de jubilación requiere, a nuestro juicio, de la combinación de varios elementos en la configuración del que pudiera plantearse como modelo de jubilación: edad de referencia general combinada con edades mínimas de jubilación en razón, entre otras, de las características del trabajo, limitación o restricción de la jubilación anticipada e incentivo de la jubilación postergada.

De ahí que pudiera plantearse el retraso de la edad convencional de jubilación forzosa partiendo de la que puede seguir considerán- dose edad legal mínima general para acceder a la pensión completa de jubilación, esto es, la de 65 años. Quiere decir, como se adelantó, que la edad convencional de la jubilación forzosa sólo habría de admitirse si es superior, al menos en un año, a la edad ordinaria; con lo que, como también se dijo, se estaría posibilitando, en un año cuando menos, la permanencia en el puesto de trabajo más allá de los 65 años.

Como veremos, lo importante no es que se eleve teóricamente la edad ordinaria de jubilación sino conseguir que en la práctica la edad de inactividad pensionada se acerque cada vez más a la edad ordinaria prevista en nuestro Sistema de Seguridad Social para acceder a la pensión de jubilación completa.

De otro lado, tal vez sería el momento adecuado para cuando menos replantearse la opción por edades ordinarias de jubilación porque no parece que haya razones suficientes (económicas, sociales, demográficas-..) para fijar una edad general de jubilación superior a la actual e idéntica para todos los trabajadores. Tal vez sea más conveniente que el sistema adoptase -o permitiese- diferentes edades de jubilación atendiendo a los sujetos, a los sectores de actividad productiva, a la categoría profesional, a la situación personal de la capacidad del trabajador estableciendo el legislador un tope mínimo absoluto de edad para acceder a la pensión de jubilación.

Opción por diferentes edades ordinarias de jubilación, todas inferiores a la estándar, que, es cierto, viene siendo tratada institucionalmente de forma recurrente. En la actualidad, el artículo 161 bis LGSS -bajo la denominación errónea de «jubilación anticipada»- contempla15 la posibilidad de que para determi-Page 136nadas actividades o trabajos especialmente penosos, peligrosos o tóxicos con acusados índices de morbilidad o mortalidad, o en sectores específicos y supuestos concretos, casos de los pilotos, de los trabajadores ferroviarios, de los trabajadores del mar o de los mineros, entre otros, se reduzca la edad de jubilación, siempre que «los trabajadores acrediten en la respectiva profesión o trabajo el mínimo de actividad que se establezca». Reducción que se contempla también para las personas con discapacidad igual o superior al 65% -o también con discapacidad igual o superior al 45% siempre que se trate «de discapacidades reglamentariamente determinadas en las que concurran evidencias que determinen de forma generalizada y apreciable una reducción de la esperanza de vida de esas personas»-. Y en ambos casos, remitiendo a una norma reglamentaria que haga efectiva la hasta ahora sólo propuesta legislativa, estableciendo un tope mínimo a la reducción de la edad de jubilación en estos casos, fijado en 52 años16 y fijando unas condiciones para su puesta en práctica, esto es, restricciones legales a ese desarrollo reglamentario: una, realización previa de estudios sobre siniestralidad en el sector, penosidad, peligrosidad y toxicidad en las condiciones de trabajo, su incidencia en los procesos de incapacidad temporal que genera en los trabajadores y requerimientos físicos exigidos para el desarrollo de la actividad; otra, que no sea posible la modificación de las condiciones de trabajo.

3.2. Impulso legal de la jubilación anticipada

Fuera de los supuestos de reducción de la edad estándar o general de la jubilación, ha de indagarse en las muy diferentes modalidades de jubilación anticipada previstas en nuestro ordenamiento jurídico, analizándolas con criterios muy restrictivos puesto que una política de anticipación de la edad ordinaria de jubilación no incentivaría la prolongación de la vida activa de los trabajadores de edad avanzada y no sería coherente con una decisión de no prolongar con carácter general la edad ordinaria de jubilación.

Se estudian los diferentes supuestos de jubilación anticipada, distinguiendo entre la Jubilación anticipada general, la jubilación especial a los 64 años y la jubilación parcial. Estas dos últimas -y sin perjuicio de su respectivo régimen jurídico- se configuraron por el legislador en la misma etapa legislativa (mediados de los años ochenta del siglo pasado) con, al menos formalmente, el mismo fundamento formal -instrumentos de política distributiva o de reparto de empleo-. Por el contrario aquélla, la jubilación anticipada general, se ideó en una etapa legislativa -comienzo de esta década- en la que el acuerdo institucional y la reforma legal «negociada» se sustentan sobre una política diferente, la de envejecimiento activo, que, cuando menos, la ponen en entredicho.

3.2.1. Jubilación Anticipada General

Decíamos que si se opta por no retrasar la edad ordinaria de jubilación habrá que aceptar, como contrapeso necesario, una política no permisiva, no favorecedora del adelanto o anticipación de la pensión de jubilación a una edad inferior en varios años a la edad ordinaria y general prevista en nuestro ordenamiento jurídico.

Page 137

Sobre la base de lo dispuesto en los Acuerdos de 2001 y 2006 y las Leyes consensuadas fruto de los mismos, habría que plantear un diseño restrictivo tras haberse ampliado las posibilidades de jubilación anticipada, más allá de la prevista como derecho transitorio. Las normas de 2001 y 2002, y ahora también en la Ley 40/2007 -que sólo ha introducido leves retoques sobre la regulación precedente-, admiten la jubilación anticipada para los trabajadores afiliados al Sistema de Seguridad Social con posterioridad a 1 de enero de 1967 siempre que, sustancialmente, cumplan las condiciones siguientes (art.161. bis.2 de la LGSS): a) tener cumplidos los 61 años de edad, si aplicación de coeficiente reductor de edad alguno (se rebaja un año respecto de la jubilación anticipada prevista aún como situación transitoria para los mutualistas); b) cese en el trabajo por causas ajenas a su voluntad, considerándose tal la extinción del contrato de trabajo por alguna de las causas previstas en el artículo 208.1.1. LGSS y aceptándose un cese por acuerdo colectivo o «contrato individual de prejubilación» acompañado de una indemnización en cuantía determinada en la ley; b) inscripción en la oficina de empleo durante un período mínimo de seis meses antes de presentar la correspondiente solicitud de pensión, salvo extinción por acuerdo colectivo o contrato individual de prejubilación acompañados de indemnización en la cuantía legalmente establecida (lo que quiere decir que esta modalidad de jubilación anticipada no está prevista para todos los trabajadores sino sólo para los desempleados); c) acreditación de una cotización efectiva mínima de treinta años, sin que, a tales efectos, se tenga en cuenta la parte proporcional de pagas extraordinarias.

Cumplidos estos requisitos, la cuantía de la pensión se reduce -ponderando la carrera de seguro del jubilado y los años de anticipación- aplicando unos coeficientes reductores que, en la práctica, no desincentivan su utilización y, no se olviden, se han modificado en la actualidad minorándolos en los supuestos de extinción no voluntaria de la relación laboral (en claro paralelismo con el todavía vigente régimen transitorio de la jubilación anticipada para los mutualistas). Con fundamento en el Acuerdo 2006, la Ley 40/2007 fija para los trabajadores que accedan a la jubilación anticipada -tras la extinción no voluntaria de su relación laboral- con treinta años de cotización un 7,5% (antes era 8%) de penalización por cada año o fracción de año que, en el momento del hecho causante, le falte al trabajador para cumplir los 65 años.

Sobre la base de que ahora la jubilación anticipada ha dejado de ser un privilegio transitorio, configurada con carácter permanente y no coyuntural, general y no excepcional, de ella se ha dicho que presenta al menos los siguientes inconvenientes: 1) «fomenta el crecimiento de los pasivos «artificiales», al convertir en pensionistas a quienes son desempleados». En efecto, y salvo excepciones, esta modalidad de jubilación parece inicialmente orientada hacia la situaciones de desempleo derivadas de ajustes de plantilla y expedientes de regulación de empleo previamente aceptados, desplazándose entonces la protección de los trabajadores desempleados de edad avanzada desde el desempleo a la jubilación, es decir, a un ámbito de la protección social que conceptualmente es o ha de ser diferente, sin que haya habido, a nuestro juicio, un análisis en profundidad del objetivo y finalidad de ambas prestaciones en juego, el desempleo y la jubilación anticipada, compensando financieramente el acceso a la jubilación anticipada con un nivel muy bajo del subsidio de desempleo (en su modalidad de mayores de 52 años) para aquellos trabajadores de edad avanzada que expulsados de su puesto de trabajo a partir de esa edad han de esperar al cumplimiento de los 60 años para acceder a la jubilación anticipada17; 2) «per-Page 138mite seguir utilizando la jubilación anticipada como un instrumento de regulación de empleo, lo que fomenta la selección a estos efectos de los trabajadores incluidos en el grupo de edad» (a los que, incluso, se incentiva a aceptar la extinción del contrato de trabajo a través de indemnizaciones previstas en los convenios colectivos); 3) «tiene efectos negativos tanto para la formación de los derechos pasivos de los trabajadores como para la Seguridad Social»18.

De ahí que sea necesario estudiar la posibilidad de que estos trabajadores de edad avanzada se mantengan formalmente en activo, es decir, como desempleados y, en consecuencia, se idee una auténtica prestación puente entre el desempleo y el acceso definitivo a la pensión de jubilación a una edad estándar o general. Ello implicaría que estos trabajadores siguiesen siendo sujetos destinatarios de medidas de política activa de empleo, en las que habría que contemplar actividades de formación y reinserción profesional a ellos dirigidas y no, como ocurre en la actualidad, a una edad anticipada excesiva (61 años), seguir considerándolos como pasivos y, en cuanto tales, alejados de medidas de política de reinserción o reincorporación al trabajo. Es ésta, como se ha definido en nuestra doctrina, una «situación de hecho y de derecho en que queda un trabajador por razón de su edad, próxima a la jubilación, desde el momento en que se extingue su contrato de trabajo hasta que percibe una pensión de jubilación del Sistema de Seguridad Social... Una situación puente que une el cese -previsiblemente definitivo- en la actividad laboral de un trabajador con el acceso a la jubilación»19.

A Condicionantes legales a la jubilación anticipada. Valoración crítica

Las condiciones que la ley impone para acceder a esta jubilación anticipada; parecen, con carácter general, concebidas restrictivamente si configurada esta institución jubilatoria como un mecanismo compensador para el trabajador que ha cubierto un dilatado período de carencia en el Sistema de Seguridad Social en el marco, no obstante, de una política de envejecimiento activo. En particular, habrá de reflexionarse sobre las condiciones siguientes: i) el carácter del cese en la actividad origen de la misma y, en consecuencia, ii) sobre los rasgos definidores de la causa extintiva del contrato de trabajo prevista en nuestro ordenamiento ligada a la jubilación del trabajador.

La concepción legal de la jubilación anticipada como derecho transitorio se concibió originariamente como derecho de algunos trabajadores (los que fuesen mutualistas a 1 de enero de 1967), compensado en parte con la aplicación de un coeficiente reductor a la cuantía de la pensión. La concepción de esta jubilación anticipada como derecho del trabajador se tradujo en la no exigencia de que el cese en la activad de la que aquélla vaya a derivar se deba a causa no imputable al trabajador. No obstante esta regla, impuesta, parece, la realidad, de que numerosas extin-Page 139ción de los contratos de trabajo previas al acceso a la jubilación se producían por causas imputables a la voluntad empresarial, el legislador entendió que debía beneficiar a aquellos trabajadores que accediesen a la jubilación por esta vía. Beneficio que se concreta en la aplicación de unos coeficientes reductores inferiores (de 7,5% a 6% en función de los años de cotización; frente al porcentaje general de un 8%, de conformidad con lo previsto en la Disp.transitoria tercera, norma 2ª del apartado 1, LGSS, en su redacción dada, primero, por la Ley 35/2002 y ahora por la Ley 40/2007), siempre que el trabajador cumpla el requisito adicional (exigible sólo en este caso) de acreditar un período de cotización efectiva de, al menos, treinta años.

Como ya hemos dicho20, aparte de entender poco razonable que el esfuerzo de cotización (exigencia legal de un mínimo de treinta años) no beneficie por igual a cualquier trabajador que acceda a la jubilación anticipada con independencia de cual sea la causa última de la extinción de su contrato de trabajo, la distinción actual entre dos tipos de jubilación anticipada transitoria en base a la voluntariedad (jubilación ordinaria) o involuntariedad (jubilación extraordinaria) del cese de la actividad es artificiosa y genera, como puso de manifiesto la doctrina judicial, casos problemáticos o de difícil encaje en los tipos legales. En efecto, por un lado, si lo que persigue ahora el legislador es limitar el acceso voluntario a la jubilación anticipada beneficiando la involuntaria, se olvida que, en la práctica, será la decisión normalmente empresarial de extinguir el contrato la que en último término permita la anticipación de la jubilación, dando pie así a indeseables utilizaciones fraudulentas de la figura. De otro, y al contrario, se olvida que pueden existir extinciones de contratos de trabajo formalmente pactadas entre el empresario y los trabajadores (y en cuanto tales, imputables a éstos últimos) cuyo origen esté materialmente en una decisión unilateral del empresario, tal y como ocurre en «planes de prejubilación» o «pactos de prejubilación» a los que puede recurrir el empresario en ocasiones para evitar acudir al trámite más costoso del formal expediente de regulación de empleo. En ambos supuestos, el plan- teamiento legal aboca a supuestos de simula- ción que afecta al tipo de jubilación anticipada, sólo subsanables mediante la acreditación suficiente del tipo disimulado o real.

Lo mismo ocurre en la jubilación anticipada general, introducida por la Ley 35/2002, y ahora sometida a leves retoques en la Ley 40/2007, si analizada en relación con los requisitos de acceso a la misma, respecto de los que surgen diversos interrogantes planteados desde la perspectiva aquí adoptada, es decir, la de la política de empleo que se persigue a través de la esta nueva modalidad de jubilación. Por centrarnos en el sustancial, esto es en el carácter del cese en la actividad o en el trabajo como condición para acceder a la pensión, el problema gira sobre los rasgos definidores de la causa extintiva del contrato de trabajo prevista en nuestro ordenamiento como presupuesto de la jubilación del trabajador.

Partiendo de que la edad y el cese en el trabajo están unidos por un nexo de «simultaneidad» y no de «causalidad» en el sentido de que no hay cese en la actividad por cumplimiento de una edad como tampoco hay jubilación por cumplimiento de una determinada edad, la jubilación en sí misma no extingue el contrato de trabajo, sino que esta extinción requiere de la voluntad del trabajador, manifestada individualmente (dimisión) o en un acto conjunto con el empresario (muto acuerdo).

Hasta ahora aparecían ligadas la extinción del contrato de trabajo y la jubilación en el origen de la decisión del trabajador; se Page 140 decía que ambas eran facultades del trabajador. Pero lo cierto es que, como la realidad no ha demostrado, una cosa es el carácter voluntario del cese en la actividad y otra es el carácter voluntario del acceso a la pensión de jubilación. De tal manera que ambos podría ser involuntarios -jubilación forzosa; ambos voluntarios y, en fin, uno (el cese) involuntario y el otro (el acceso a la jubilación) voluntario-. Esta distinción permite que la realidad de los hechos (acceso voluntario a la jubilación por un cese impuesto por el empresario) se imponga y, desde la nueva política de mantenimiento del puesto de trabajo de los trabajadores de edad avanzada, se compense a éstos, permitiéndoles que en este caso acceda, si quieren, a una pensión anticipada de jubilación, exigiéndose, como regla general, que el «cese en el trabajo, como consecuencia de la extinción, no se haya producido por causa imputable a la libre voluntad del trabajador», ya sea manifestada conjuntamente con el empresario (mutuo acuerdo) o individual- mente (dimisión). Compensación que, como decíamos, se ha realizado utilizando una prestación de SS, la jubilación, ideada con finalidad u objetivo social y económico diferente cuando, como decíamos, se podría haber hecho a través de una prestación nueva que uniese la protección por desempleo con el acceso a la jubilación ordinaria y mantuviese a los trabajadores afectados como sujetos destinatarios de políticas de reinserción profesional.

Esta regla general ideada por el legislador, y mantenida en la actualidad, parece estar pensando en la práctica habitual en las empresas de extinción de los contratos de trabajo de trabajadores de edad avanzada a través de la vía del expediente de regulación de empleo (art.51 ET) obligando ahora al empresario a que costee el acceso a la jubilación anticipada cuando el cese se produzca antes de los 61 años del trabajador, mediante la suscripción de un Convenio Especial con la Seguridad Social con el fin de mantener al trabajador en alta en el Sistema de Seguridad Social. No obstante, la obligación es limitada y, de alguna manera, revierte en contra del propio trabajador y del empersario. En efecto, la suscripción de ese Convenio por cualquier empresario (la ley no distingue entre pequeños, medianos y grandes empresarios) sólo se exige por la norma en caso de extinción a través del procedimiento de despido colectivo y, no por tanto, entre otros supuestos de extinción del contrato de trabajo por voluntad unilateral del empresario (despido disciplinario y despido por causas objetivas) que pudieran ser calificados posteriormente como improcedentes y que, estadísticamente, son más numerosos que el único supuesto legalmente previsto. De otro lado, la norma no contempla como supuesto habilitante del Convenio Especial el «despido indirecto», es decir, la solicitud de extinción judicial por el trabajador en caso de incumplimiento contractual del empresario ni aquellos casos de extinciones del contrato de trabajo o solicitud de extinciones por el trabajador previstas legalmente para algunas de las modificaciones de las condiciones de trabajo. Además, aún en el caso único previsto, el de despido colectivo, el coste a cargo del empresario se limita temporalmente, fijando la norma el momento inicial (bien el del cese en el trabajo o, en su caso, el del cese de la obligación de cotizar por extinción de la prestación por desempleo) -lo que equivale a decir que no hay obligación alguna del empresario de costear el convenio especial cuando el trabajador cesa a los 59 años y consume la duración máxima de desempleo- y el momento final (hasta que el trabajador cumpla 61 años, es decir, la edad legalmente prevista en la actualidad para acceder a la jubilación anticipada), pese a que en ese momento no pueda acreditar los otros requisitos exigidos para solicitarla (sustancialmente el período de cotización de treinta años). El término final de la obligación empresarial revierte entonces en contra del trabajador puesto que la ley traslada a éste la obligación, sin excepción alguna, de que a partir de dicha edad costee a su cargo exclusivo el convenio especial Page 141 hasta los 65 años u otra más temprana, si acredita entonces los requisitos para acceder a la jubilación anticipada.

La regla general que se acaba de exponer, frente al diseño normativo previsto en el RDLey 16/2001, admite ahora excepciones. En efecto, la Ley 35/2002 introdujo un nuevo párrafo en el artículo 161.3 LGSS (ahora tras la Ley 40/2007, art.161.bis.2 LGSS) que, parece, oscurece la razón justificativa de esta modalidad de jubilación anticipada desde la actual política de envejecimiento activo. La norma dice que el requisito de que el cese en el trabajo, como consecuencia de la extinción del contrato de trabajo, no se haya producido por causa imputable a la libre voluntad del trabajador no será exigible en el supuesto que se describe ahora, tras la Ley 40/2007, de la forma siguiente: «cuando el empresario, en virtud de obligación adquirida mediante contrato colectivo o contrato individual de prejubilación haya abonado al trabajador tras la extinción del contrato de trabajo, y en los dos años inmediatamente anteriores a la solicitud de jubilación anticipada, una cantidad que, en cómputo global-».

Si de excepción a la regla general se trata, no cabe sino intepretar que ahora se admite también el acceso a la jubilación anticipada derivada de cualquier causa de extinción del contrato de trabajo imputable a la voluntad del trabajador (individual o pactada formal- mente con el empresario) siempre que se haya establecido en «acuerdo colectivo» (no necesariamente convenio colectivo propiamente dicho») o «acuerdo individual de prejubilación» (concepto jurídico indeterminado o, mejor dicho, concepto legalmente no definido hasta la fecha), que el empresario abone al trabajador las cantidades o cuotas que fija el precepto legal durante un período (mínimo, dos años), coincidente con el de duración máxima de la protección contributiva por desempleo. Lo que, en definitiva equivale a distinguir ahora, en sentido inverso a la jubilación anticipada como derecho transitorio, dos modalidades de jubilación anticipada en función de la involuntariedad o voluntariedad del trabajador en la extinción de su contrato de trabajo: una, ordinaria, la involuntaria; otra, excepcional o extraordinaria, la voluntaria y, ambas, sometidas al requisito del período mínimo de cotización (treinta años) y objeto de la misma reducción de la cuantía por aplicación de los coeficientes reductores previstos en el art.161.bis. LGSS (del 7,5% al 6%). Y como este segundo tipo (la jubilación anticipada voluntaria) está configurado restrictivamente (imposición de condiciones, cuantitativa y temporal a la extinción del contrato de trabajo) volverán a plan- tearse numerosas cuestiones para delimitar ambas modalidades. Sólo por señalar alguna: la adhesión individual de un trabajador a un plan de prejubilación pactado colectivamente ¿es causa imputable a su voluntad?, y sin el lugar de un pacto o plan de prejubilación, se pacta colectiva un expediente de regulación de empleo al que se adhiere el trabajador. Parece, sin duda, y así lo confirma ahora el legislador, que en su momento se quiso compensar, implícitamente, las pérdidas de empleo vía prejubilaciones, cualquiera que sea la forma que éstas adopten.

Antes de pasar al análisis de estas prejubilaciones, conviene precisar que con el propósito de dejar zanjada la controversia judicial existente respecto al carácter voluntario o involuntario de los ceses producidos en el marco de expedientes de regulación de empleo en los que el trabajador se acoge «libremente» al acuerdo que deriva del mismo, el Acuerdo de 13 de julio de 2006 introdujo el compromiso de adopción de medidas necesarias para calificar como involuntaria este cese. Compromiso que, a nuestro juicio, no es sino la consecuencia de la inexistencia de una postura institucional (Gobierno y agentes sociales) clara, concreta y precisa sobre el fundamento, objeto y finalidad de esta modalidad de jubilación anticipada, expulsando de la vida activa a trabajadores de edad avanzada e incentivando la suscripción de acuerdo de cese en la actividad labo-Page 142ral. Y bien es cierto que a lo largo de estos años, como era previsible, ha habido disparidad de criterio de judicial, unificado por la Sala de lo Social del TS, que ha distinguido a estos efectos entre suscripción de un contrato de prejubilación en el marco de un convenio colectivo aplicable21 y la extinción de un contrato por despido colectivo fundado en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción22.

En el primer caso, acuerdo de prejubilación, aun cuando a nuestro juicio sea bastante complejo determinar el juego de la voluntad del trabajador en las mismas y se trate de un supuesto suficientemente identificado y estudiado pero sin definición legal, el Tribunal Supremo ha dicho que las decisiones individuales de los trabajadores de cesar en la empresa acogiéndose al sistema de prejubilación establecido en la misma han de incardinarse en la causa de extinción del contrato de trabajo por mutuo acuerdo o mutuo disenso ; la concurrencia de razones económicas y profesionales más o menos poderosas que impulsan al trabajador a aceptar el ofrecimiento de la empresa no desvirtúa la bilateralidad característica de esta causa de extinción, que no se transforma por ello en extinción por voluntad unilateral del empresario.

En el segundo, por el contrario, se dice que aunque prevista la jubilación anticipada en un pacto colectivo, el despido del trabajador está autorizado por la Dirección General de Trabajo y el paso a la jubilación viene prece- dido de una situación de desempleo que por hipótesis excluye la voluntariedad del trabajador desempleado en la pérdida de la ocupación que la genera; no hay mutuo acuerdo extintivo del contrato de trabajo, sino aceptación de ventajas pactadas colectivamente respecto de una decisión extintiva acordada unilateralmente por la empresa en el marco de un expediente de regulación de empleo.

Con la duda del concepto que el legislador atribuya al «acuerdo individual de prejubilación» que, parece, quedará restringido al acuerdo extintivo entre empresario y trabajador que no se instrumente a través de expediente de regulación de empleo, el legislador intenta clarificar la situación y en concreto el concepto de involuntariedad en el cese a los efectos de abrir al trabajador la posibilidad de acceder a la pensión de jubilación con derecho a una pensión menos reducida. En este sentido, la Disp.Final Tercera de la Ley 40/2007 prevé que tras la entrada en vigor de esta Ley los ceses en relaciones laborales derivados de expedientes de regulación de empleo se considerarán involuntarios a los efectos de reunir el requisito de involuntariedad exigido en la jubilación anticipada con coeficientes reductores del artículo 161.bis.2d) y el párrafo 3º de la norma segunda del apartado 1 de la Disp.Transitoria tercera, ambas de la LGSS. Realmente lo que quiere decir la norma, a nuestro juicio, no es que el despido colectivo sea involuntario -que eso nadie lo duda porque conceptualmente todo despido es un cese por voluntad del empresario y no por voluntad del trabajador- sino que, si fuera el caso, los acuerdos colectivos de prejubilación instrumentalizados a través de un expediente de regulación de empleo en el que el trabajador acepta quedar incluido en la lista de trabajadores han de ser considerados involuntarios a los efectos de acceso a la jubilación anticipada.

Con fundamento en la nueva política de mantenimiento del puesto de trabajo de los trabajadores de edad avanzada, hay que pro- mover, garantizar y controlar el acceso voluntario a la jubilación anticipada derivada de un cese impuesto por la empresa, no de un cese voluntario del trabajador; garantizar y controlar que las causas de cese no encubren una discriminación por razón de edad; exigir Page 143 al empresario que costee en parte el coste de la jubilación anticipada, distinguiendo entre pequeños, medianos y grandes empresarios, en todos los supuestos de extinción por voluntad del empresario (no sólo en caso de despido colectivo), siempre que los mismos sean calificados como improcedentes.

Aunque es cierto que en la actualidad el acceso a esta modalidad de jubilación está sometido a restricciones legales, no son tan importantes que reduzcan, en la práctica, el número de jubilados anticipadamente todo sea porque los interesados no sean a corto plazo conscientes de la disminución de su pensión por aplicación de los coeficientes reductores. Incluso, conscientes, ven compensada la reducción de la pensión con la indemnización que, prevista en los convenios colectivos de nuestro país, se contempla como incentivo de la jubilación anticipada; indemnización cuya cuantía es directamente proporcional a los años de adelanto de la jubilación (mayor cuantía cuanto mayor es la anti- cipación de la edad de jubilación).

  1. Cláusulas convencionales de incentivo de la jubilación

La práctica negocial en nuestro país es claramente incentivadora de la jubilación. En efecto, no obstante la heterogeneidad funcional y material que se aprecia en la negociación colectiva, pueden destacarse elementos comunes de partida que, cuando menos, son contradictorios con la nueva política de envejecimiento activo. En efecto: i) No suele encontrarse en la negociación colectiva de medida alguna (imperativa o no) de incentivación de la jubilación postergada; ii) en prácticamente la totalidad de los convenios colectivos se incluyen cláusulas sobre la jubilación anticipada total, incentivando la misma a través de los denominados «premios de jubilación» e, incluso, en algun supuesto, limitando el derecho individual a la misma; iii) no se incentiva la jubilación parcial como medida de retiro progresivo y fomento del empleo; iv) se mantiene en muchos de los convenios colectivos cláusulas convencionales de jubilación forzosa a los 65 años.

Centrado ahora el análisis en la incentivación de la jubilación, son numerosos los convenios colectivos que incluyen cláusulas convencionales «incentivadoras» de la jubilación, ya sean en aquéllos que nada expresan sobre la jubilación forzosa, ya sean en convenios colectivos que, por el contrario, han optado por fórmulas de jubilación obligatoria a los 65 años. Cláusulas que, en su conjunto, han de criticarse desde la finalidad actual de la medidas de política de empleo, pero así como en el primer supuesto son compatibles con el carácter voluntario de la jubilación en el segundo caso habría que entenderlas como mecanismo que, unido a la jubilación forzosa, repercuten negativamente, de forma indirecta y directa, en el mantenimiento de la actividad laboral de trabajadores de edad avanzada.

Estas cláusulas «incentivadoras» de la jubilación (tanto en un supuesto como en otro) se traducen en, terminología convencional, en premios, indemnizaciones o complementos económicos de la pensión en cuantía inversamente proporcional a los años que medien hasta llegar a la edad de jubilación ordinaria a los 65 años, variando en la negociación colectiva la edad a quo y la edad a quem o, incluso, la terminología convencional al respecto, que es sumamente heterogénea (premio a la vinculación, para menores de 65 años, o premios a la permanencia, para los que cesan a los 65 años). Añadiendo, asimismo, sobre todo en convenios colectivos que nada expresan sobre jubilación forzosa, otros medios o mecanismos compensadores de la ausencia de previsión convencional de la misma, tales como carácter de la jubilación anti- cipada «especial» a los 64 años y presencia muy limitada en la negociación colectiva sanitaria de la jubilación parcial y el contrato de relevo.

No obstante, la constatación de esos mecanismos en la negociación colectiva, exige una Page 144 valoración previa comparando la finalidad perseguida con el objetivo de fomento de empleo porque, sin duda, no es lo mismo que el incentivo sólo busque la amortización de puestos de trabajo y reducciones de plantilla en las empresas o, por el contrario, directa o indirectamente, se utilice como instrumento de fomento de empleo. Desde esta perspectiva, tras el análisis de convenios colectivos, debe advertirse que las cláusulas convencionales sobre jubilación anticipada persiguen sólo el adelanto de ésta a la edad más temprana posible, desvinculándola del objetivo de fomento del empleo, en el sentido de que ninguno de los convenios colectivos analizados prevén cláusulas de reemplazo de los trabajadores que acceden voluntariamente a la jubilación.

De la constatación en la negociación colectiva de la existencia de convenios colectivos que nada disponen sobre jubilación forzosa pero incluyen cláusulas sobre jubilación anti- cipada podría, en principio, deducirse que el incentivo económico por jubilación se aplicaría a todos los trabajadores con independencia de la edad de acceso a la jubilación, esto es, incluida la ordinaria y la postergada. No obstante, no es ésta la conclusión que cabe extraer del análisis de las cláusulas convencionales, porque, aunque hay convenios colectivos que, directa o indirectamente, expresa o tácitamente, reconocen el premio de jubilación a todos los trabajadores con independencia de la edad de jubilación, la tendencia en la negociación colectiva es conceder el premio o gratificación a los trabajadores que se jubilan con anterioridad a los 65 años. Es por tanto, una cláusula de incentivo de la jubilación anticipada, anterior a la general u ordinaria, a la que no se obliga o fuerza por el convenio colectivo.

No obstante la regla general de incentivo de la jubilación a edad inferior a los 65 años, en la negociación colectiva la promoción vía premio o gratificación ni es siempre incondicionada ni tiene siempre carácter extensivo. En efecto, por lo que respecta a los requisitos o condicionantes, alguno de los convenios colectivos vinculan el premio al cumplimiento de determinados años de antigüedad en la empresa, límite mínimo a partir del cual, normalmente, la cuantía del premio aumenta en proporción directa al aumento de los años de permanencia en la empresa. Con lo que, en definitiva, este premio o gratificación adopta en muchos de los convenios colectivos un carácter bivalente, a saber, incentivo de la jubilación y premio por antigüedad en la empresa, con fórmulas muy heterogéneas.

Por lo que respecta a la extensión del incentivo, la práctica habitual en la negociación colectiva es el reconocimiento del incentivo a partir de una edad (normalmente 60 años, esto es, la edad legal prevista para acceder a la jubilación voluntaria como derecho transitorio previsto en la legislación para los que eran Mutualistas en 1967) hasta los 64 años o los 65 años, incluidos, con reducción proporcional del premio a medida que se acerca la edad a la ordinaria o general. No obstante, a veces se limita el premio a una edad fija o se acortan los tramos de edad que dan derecho a la gratificación o premio. La determinación de la edad inferior máxima a partir de la cual se reconoce el premio, unida a la terminología convencional adoptada a veces y no coincidente con el significado legal de la expresión «jubilación voluntaria anticipada», obliga a concluir con una propuesta a los interlocutores sociales de mayor precisión y racionalidad en esta mate- ria. Así, en algun caso la expresión «jubilación voluntaria anticipada» no se identifica con todas sus modalidades sino sólo con la anticipada como medida de Derecho Transitorio, lo que quiere decir que, indirectamente, se reconoce el premio a los trabajadores que accedan a la jubilación a partir de los 60 años acogién- dose a esa modalidad específica de jubilación anticipada, es decir, para los mutualistas a 1 de enero de 1967.

Es más habitual no utilizar términos o expresiones conceptuales sino, por el contrario, fijar edades «ad quo» y «ad quem» para causar derecho al premio de jubilación anticipada.

Page 145

Con respecto a la edad «ad quo», como decíamos, la regla es la de 60 años, edad mínima permitida, todavía, en nuestro Ordenamiento jurídico para acceder a la jubilación anticipada (con aplicación de coeficiente reductor), pero en algun convenio colectivo se utiliza la expresión «menores de 63 años», lo que ha de ser interpretado en el sentido de ser beneficiarios de este premio todos los trabajadores que acceden a la jubilación a edad inferior a la misma hasta los 60 años, edad mínima permitida para acceder a la jubilación anticipada.

Por el contrario, y por lo que respecta a la edad «ad quem», ya se dijo que, aunque en algún supuesto ciertamente excepcional, el premio se reconoce hasta los 65 años, lo normal es que la edad superior que da acceso a la gratificación prevista sea la de los 64 años, bien porque así se exprese en el convenio colectivo bien por deducción cuando la cláusula convencional no fija la edad a quem pero liga el premio a la jubilación anticipada; en efecto, salvo que el convenio colectivo opte por limitar expresamente la edad ad quem, cuando nada afirma al respecto, habrá que entender que la edad máxima no es otra que la pre- vista en nuestro ordenamiento jurídico para la jubilación anticipada, es decir, la de los 64 años.

Aunque no es lo habitual, todavía se aprecia en la negociación colectiva algún convenio colectivo que acorta los tramos de edad disminuyendo la edad ad quem o final; o que han optado por una edad fija de jubilación, la de los 60 años, que exige analizar la compatibilidad o incompatibilidad de este incentivo económico con alguna de las modalidades de jubilación anticipada previstas en nuestro ordenamiento jurídico. En principio, si el convenio colectivo nada dispone al respecto, y expresamente reconoce el premio a la jubilación anticipada o fija edades (entre los 60 y los 64; edad fija a los 60 o edad fija a los 64 años), hay que entender que estos incentivos económicos son compatibles con las modalidades de jubilación previstas a esas edades, es decir, la jubilación parcial a partir de los 60 años -admitida como regla transitoria por la Ley 40/2007 hasta el 31 de diciembre de 2009- y la jubilación especial a los 64 años, ambas, no se olvide, ideadas en nuestro ordenamiento jurídico como mecanismos o instrumentos jurídicos ligados a la política de empleo.

Pero nada impide que el convenio colectivo restrinja esos incentivos, premios o gratificaciones, excluyendo de los mismos a los trabajadores que han optado por alguna de las modalidades legales de jubilación anticipada. Desde esta perspectiva, algún supuesto hay en la negociación colectiva que declara incompatible el incentivo con «los sistemas de jubilación anticipada incentivada», entendiendo que lo son la jubilación especial a los 64 años y la jubilación parcial o que expresa que no se percibirá por los trabajadores que «cesen parcialmente en la empresa» a partir de los 60 años.

Excepcional lo es también, pero a nuestro juicio de suma importancia si vinculado al objetivo de fomento del empleo y retiro progresivo de la actividad profesional, el reconocimiento de un plus, denominado complemento salarial mensual, en el supuesto de jubilación parcial «ex ante», es decir, de acceso a una edad anterior a los 65 años, de cuantía inversamente proporcional a la edad a la que se accede a esta modalidad de jubilación parcial.

Por lo que refiere al Contenido de las cláusulas convencionales, estos incentivos, denominados convencionalmente indemnizaciones, gratificaciones, premios..., son cantidades económicas de naturaleza indemnizatoria puesto que se agotan en el momento y no complementos salariales aunque la cuantía de los mismos sea normalmente una cantidad a tanto alzado calculada sobre la cuantía del salario. Que la naturaleza de estos «premios» no es salarial se desprende de las normas estatales, puesto que la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Siste-Page 146ma Financiero, obligó a su externalización (con plazo hasta el 31 de diciembre de 2004) como compromisos de pensiones específicos, siempre que los mismos se establezcan en convenios colectivos de ámbito supraempresarial y queden vinculados a la permanencia del trabajador a la empresa o sector hasta la jubilación. Externalización que el legislador permitió que se realizase a través de un contrato de seguro o plan de pensiones, o ambos mecanismos a la vez, siempre que se realice antes de aquella fecha; y sólo a partir del 31 de diciembre de 2004 la externalización se realizará obligatoriamente a través de un plan de pensiones del sistema de empleo de promoción conjunta. Con posterioridad se aprobaron nuevas prórrogas del plazo inicialmente fijado para exteriorizar estos compromisos por pensiones, y en este sentido el RD 16/2005, de 30 de diciembre aprobó un nuevo plazo que finalizó el 31 de diciembre de 2006.

Esta previsión legal se recuerda por los agentes sociales en el ANC-2007 y se insta a las empresas con compromisos por pensiones derivados de su convenio sectorial que, a la fecha referida, no los hubieran externalizado a que hagan efectiva esa obligación.

Desde esta perspectiva es sumamente interesante analizar los convenios colectivos sectoriales actuales para comprobar qué han previsto al respecto a partir de la fecha límite de prórroga de la externalización. Ya se dijo en páginas anteriores que la regla en la negociación colectiva es el mantenimiento de los compromisos por pensiones adquiridos en los premios o gratificaciones por jubilación. Pero también se aprecia que los negociadores intentan «enmascarar» ese compromiso utilizando expresiones diferentes para identifi- carlo (así a veces se denomina paga de promoción, premio de vinculación, premio a la permanencia, premio a la fidelidad/permanencia, indemnización a la constancia, gratificación por fidelidad/vinculación-), ubicándolo en secciones o apartados del Convenio Colectivo diferentes al de jubilación, por ejemplo, en la sección dedicada a la regulación del salario e, incluso, expresando en la cláusula convencional que «no es un complemento de Seguridad Social» o que «no tiene naturaleza de compromiso por pensiones alguno, sino naturaleza salarial y compensatoria-». A nuestro juicio, la naturaleza del premio o gratificación viene determinada no por lo que las partes expresen en la cláusula convencional sino por el objetivo o finalidad de la misma. Desde esta perspectiva resulta cuando menos paradójico que se denomine premio o paga de fidelidad, permanencia, promoción- a una compensación económica por «cesar en la empresa» o extinguir voluntariamente el contrato de trabajo y no por permanecer en la empresa a esas edades que, en todo caso, coinciden, como se ha visto, con las previstas en nuestro ordenamiento jurídico para acceder a una jubilación anticipada.

Por último y por lo que respecta a la cuantía no interesa tanto aquí constatar el importe exacto de estas gratificaciones como los parámetros utilizados en los convenios colectivos para su determinación y la base de cálculo de las mismas: i) Por lo que respecta a los parámetros y tras el análisis de las cláusulas convencionales, en la negociación colectiva se opta mayoritariamente por los dos siguientes: antigüedad determinada en la empresa y/o edad en la que se accede a la jubilación. ii) La base de cálculo utilizada en la negociación colectiva no es única. Unas veces se opta por una cantidad fija establecida en el convenio colectivo, en la mayoría de los casos es una cantidad fija a tanto alzado y excepcionalmente se trata de una cantidad fija por mes (multiplicado por 14 pagas) en función de la antigüedad y desvinculada del salario que viniera percibiendo el trabajador. Otras se opta por la cantidad fija pero cifrada en mensualidades del salario. En otras se utilizan ambas bases de cálculo. Con respecto a esta base de cálculo salarial, debe advertirse que la práctica negocial es imprecisa y, en cuanto tal, posiblemente generadora de conflictos, porque sólo algunos de los convenios colectivos que han optado por esta forma de cálculo Page 147 precisan el concepto de salario a estos efectos, desglosando las partidas que se incluyen en el cálculo (salario base, antigüedad y plus de residencia; o salario base más antigüedad). Por el contrario, hay convenios colectivos que utilizan expresiones ambiguas que impiden identificar con precisión las partidas incluidas y excluidas del cómputo; así, «salario real», «salario que viniera percibiendo», «último salario percibido» , «mensualidades».

3.2.2. Jubilación Especial a los 64 años

La jubilación Especial a los 64 años se ideó en nuestro ordenamiento jurídico como medida de fomento de empleo, en particular, como instrumento de reparto y distribución de la ocupación entre el trabajador que se jubila voluntaria y anticipadamente y otros trabajadores que por diversas circunstancias, también tienen especiales dificultades de empleo y ocupación.

Desde su implantación a mediados de los años ochenta del S.XX -esto es en pleno período de crisis económica y crisis de empleo- no ha sido objeto de modificación legal, sin que nada sobre ella se haya previsto en los dos Acuerdos de ésta década, 2001 y 2006, pero que, sorprendentemente, sigue apareciendo en la negociación colectiva de nuestro país. Si el silencio del legislador a lo largo de más de veinte años se interpreta en el sentido de mantener esta modalidad de jubilación, deberá, también, hacerse compatible con el compromiso institucional de envejecimiento activo y prolongación de la vida laboral de trabajadores de edad avanzada. En consecuencia, deberán plantearse medidas con este objetivo; entre ellas, por ejemplo, carácter voluntario del cese en la actividad por el trabajador de edad avanzada (64 años) y, a cambio, aplicando algún mínimo coeficiente reductor a la cuantía de la pensión de jubilación anticipada; o transformación del carácter del cese en la actividad por el trabajador de edad avanzada, exigiendo que sea no imputable al trabajador; o, manteniendo el carácter voluntario del cese, aplicación de coeficiente reductor; o, en fin, que sea un mecanismo reparador del cese, cualesquiera que sea su carácter -voluntario o involuntario- pero necesariamente ligado a una política de fomento real de empleo estable, exigiendo el legislador no sólo que se contrate a un trabajador para cubrir el puesto dejado vacante por el jubilado sino que el contrato del sustituto no se extinga transcurrido el año desde que se jubila el trabajador de edad avanzada.

Decíamos que la jubilación especial a los 64 años se incluye en las cláusulas convencionales de jubilación previstas en la negociación colectiva de nuestro país. En efecto, siguen siendo numerosos los convenios colectivos que, conteniendo o no cláusulas convencionales imponiendo la jubilación forzosa a los 65 años, también regulan esta singular modalidad de jubilación, que, de conformidad con la norma reglamentaria que la desarrolla (art.2º del RD 1194/1985), «pueden solicitar- los trabajadores que pertenezcan a una Empresa que está obligada a sustituirlos por otros trabajadores, por así establecerlo un Convenio Colectivo o en virtud de acuerdo con los propios trabajadores». Precepto reglamentario que pretende, no sin cierta ambigüedad, fijar el marco de regulación de los convenios colectivos respecto de esta modalidad de jubilación, puesto que puede entenderse que, o bien no hay derecho individual a la jubilación especial a los 64 años si no lo dispone así el Convenio Colectivo o el acuerdo con los propios trabajadores o bien que el derecho a la jubilación especial es individual y su condición, esto es, la sustitución del trabajador jubilado por otros trabajadores, queda a expensas de que el Convenio Colectivo la prevea o que haya acuerdo con los propios trabajadores afectados.

La regla legal obliga a conjugar dos aspectos, uno el carácter voluntario de esta modalidad de jubilación (lo que quiere decir que no puede imponerse por el Convenio Colectivo ni puede quedar sometida a un acuerdo entre el Page 148 empresario y el trabajador), otro el requisito o condición necesaria para que el trabajador pueda ejercer este derecho y se vincule real- mente al objetivo de fomento de empleo que se persigue, a saber, la «cláusula de reemplazo» del jubilado por un trabajador desempleado; cláusula de reemplazo que ha de ser mate- rializada a través de un instrumento jurídico, a saber, el Convenio Colectivo o el acuerdo entre el empresario y el trabajador.

No obstante este marco legal, debe advertirse que no todos los convenios colectivos que incluyen cláusulas de jubilación anticipada especial a los 64 años se ajustan a las premisas que establece la norma reglamentaria. El primer rasgo a destacar en la práctica negocial es la existencia de cláusulas convencionales relativas a esta modalidad de jubilación en los convenios colectivos y así como en algunos de los negociados a principios de la década no incluían cláusulas sobre jubilación especial a los 64 años, por el contrario, tal vez en compensación a la omisión de la jubilación forzosa, algunos otros incluyen ahora cláusulas sobre esta jubilación anticipada.

De otro lado, analizados los contenidos de los convenios colectivos que incluyen la jubilación especial a los 64 años, ha de advertirse de que son muy heterogéneos y de alcance muy diferente. La primera y fundamental diferencia entre los convenios colectivos es la relativa a la eficacia y valor jurídico de estas cláusulas, porque frente a aquellos, supuesto más numeroso, que regulan esta materia con eficacia normativa, en otros, los menos, sólo se prevén cláusulas de carácter obligacional, en tanto que compromisos o recomendaciones, sin identificar, por cierto, al o a los obligados.

La referencia convencional a «acuerdos» de jubilación anticipada, obliga a distinguir, también, aquellos convenios colectivos que identifican la misma como un derecho individual del trabajador/obligación de asunción por las empresas (posición mayoritaria en los analizados) de aquellos otros en los que expresamente se exige acuerdo entre el empresario y el trabajador. En este caso, con la duda de si las cláusulas convencionales así configuradas cumplen lo dispuesto en la norma reglamentaria porque éste, el RD 1194/1985, condiciona esta modalidad de jubilación a que lo establezca el convenio colectivo o por acuerdo entre los trabajadores y el empresario; esto es, condiciones alternativas y no, como ocurre los convenios colectivos del sector sanitario citados a condiciones acumulativas, previsión convencional colectiva y posterior acuerdo entre el empresario y el trabajador.

De acuerdo con la aún vigente norma reglamentaria reguladora de esta modalidad de jubilación (RD 1194/1985) y aceptando que la mayoría de los convenios colectivos que incluyen cláusulas sobre esta materia respetan el derecho individual del trabajador, aunque en algun caso la redacción es errónea, citando normas ya derogadas o vinculando esta modalidad de jubilación al contrato de relevo -que en ocasiones se asimila al contrato de sustitución- han de analizarse a continuación la materialización convencional de la condición reglamentaria de la «cláusula de reemplazo o de sustitución» y del derecho del trabajador que opta por esta jubilación.

Por lo que respecta a la cláusula de reemplazo, la mayoría de los convenios colectivos o bien remiten sin más a la condición impuesta en el RD 1194/1985 o bien expresan la obligación de contratar a un trabajador desempleado por cada uno de los que acceden a la jubilación o, también se expresa, a una persona perceptora de la prestación por desempleo o joven demandante de primera ocupación. Esta cláusula convencional parece no ajustarse a la legalidad vigente que, a diferencia de la norma anterior -RD-Ley 14/1981- que exigía que el sustituto fuera perceptor de prestación económica de desempleo o joven demandante de primer empleo y su contrato de la misma naturaleza que el del trabajador jubilado, el RD 1194/1985 permite que el sustituto lo sea cualesquiera trabajadores que se Page 149 hallen inscritos como desempleados y que su contrato sea cualesquiera que permite la legislación laboral vigente (por tanto, cabe que sea por tiempo determinado o por tiempo indefinido), con la excepción del contrato a tiempo parcial y eventual.

Cuestión diferente es si el sustituto ha de tener la misma categoría que el jubilado y realizar las mismas funciones. Teniendo en cuenta que la norma reglamentaria no dispone nada al respecto, la negociación colectiva puede establecer al respecto lo que se estime pertinente. Desde esta perspectiva, en la negociación colectiva se aprecia la existencia de cláusulas convencionales que permiten que el sustituto tenga cualquier categoría profesional y también de aquellas otras que exigen identidad entre la categoría y funciones del jubilado y del sustituto.

Especial atención merece la práctica negocial que establece la obligación de la empresa de sustituir al trabajador jubilado por otro (desempleado o joven demandante de empleo), el resto de los Convenios Colectivos de este subsector anteriores a aquel -que incluyen la jubilación especial a los 64 años- mantienen y reproducen miméticamente entre ellos la cláusula que expresa que esta jubilación queda supeditada a que «el puesto de trabajo quede amortizado de acuerdo con el RD 1194/1985», esto es, a que no haya cláusula de reemplazo o de sustitución procedién- dose a la extinción del puesto de trabajo del jubilado. Esta previsión convencional es nula porque va en contra de la norma reglamentaria que vincula la jubilación anticipada a los 64 años a medida de fomento de empleo, esto es, la obligada contratación por el empresario de un trabajador que se halle inscrito como desempleado y, por tanto, la no amortización del puesto durante, al menos, un año.

Y, por lo que refiere a la materialización de la opción del trabajador, y puesto que la norma reglamentaria no exige plazo alguno de preaviso del trabajador, aunque sí permite que la solicitud a la Entidad Gestora se haga hasta con seis meses de antelación a la fecha de cumplimiento de la edad, algún convenio colectivo impone la comunicación escrita al empresario con una antelación mínima, coin- cidiendo en el plazo de treinta días anteriores a la fecha de cumplimiento de la edad reglamentaria.

3.2.3. Jubilación Parcial

Como se sabe esta modalidad de jubilación, en concreto, la anticipada o ex ante, surgió en nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 30/1984 y el RD 1991/1984. Tras mantenerse con la Ley 10/1994, se reforma por el RDLey 15/1998 y vuelve a reformarse por el RDLey 5/2001 y Ley 12/2001, con ligero retoque posterior por el RD-Ley 16/2001 y Ley 35/2002 y con modificación más de calado por la Ley 40/2007. Quiere decirse que durante catorce años (de 1984 a 1998) sólo se ha modificado una vez; pero en menos de una década (de 1998 a finales de 2007) se ha modificado tres veces. Sólo este dato indica, a nuestro juicio, que ha faltado un análisis serio, riguroso, preciso del encaje de esta modalidad de jubilación en el sistema de jubilación de nuestro país en relación con la política de envejecimiento activo de esta última década.

El análisis crítico de las sucesivas modificaciones de esta modalidad de jubilación requiere a nuestro juicio replantear seriamente el objetivo de fomento de empleo a que debe servir la Jubilación Parcial. Si tenemos en cuenta que en países como Suecia, la jubilación parcial se estableció sólo y exclusivamente como medida preventiva del cese precoz de los trabajadores de edad avanzada, y que ésta ha dado buenos resultados, tal vez a comienzos de esta década (Acuerdo de 2001), a escasos tres años de la modificación anterior, hubiese sido un momento idóneo para transformar el régimen jurídico de esta institución invirtiendo los objetivos de la misma. Esto es, haber replanteado seriamente en este momento sus objetivos para, cuando menos, equilibrar la finali-Page 150dad originaria con la que, necesariamente, ha de añadirse en la actualidad.

Así, en el modelo originario, la jubilación parcial anticipada es claro que se ideó como instrumento o medida de reparto de empleo pero le faltó dosis de flexibilidad que incenti- vase su utilización. En el año 1998 se mantiene esta modalidad con el mismo objetivo fundamental pero ya se introduce algún elemento flexibilizador en la intención de hacerla atractiva al trabajador que va a ser sustituido. Así, se permitía la anticipación de la jubilación hasta en un máximo de cinco años a la edad estándar de jubilación sin coeficiente reductor alguno; se abrió la posibilidad de un nuevo cálculo de la pensión de jubilación total futura previendo, al efecto, condiciones de cálculo muy generosas; establecimiento de una horquilla en la reducción de la jornada (entre un mínimo de 30% y un máximo de 77%); obligación empresarial de contratar a otro trabajador que cubriese la parte de jornada dejada vacante por el jubilado parcial.

La reforma de 2001, sin dejar el objetivo de reparto de empleo, introduce variaciones sustanciales en esta modalidad de jubilación para fomentar su uso como vía de jubilación gradual y progresiva de los trabajadores de edad avanzada. Se intenta fomentar su uso equilibrando su objetivo o finalidad de fomento de empleo de trabajadores desempleados con el de fomento del mantenimiento de la actividad para los trabajadores de edad avanzada. Equilibrio que de existir en la realidad permitiría defender su normalización y, en consecuencia, no aceptar de nuevo -transcurridos seis años desde la última modificación- una modificación de su régimen jurídico basada, sólo, en el objetivo de la «desincentivación» de esta modalidad de jubilación.

  1. Replanteamiento de la configuración jurídica de la jubilación parcial

    La jubilación parcial ha requerido -y sigue requiriendo en la actualidad- una modificación rigurosa y meditada desde la nueva política de empleo que a lo largo de estos años quiere adoptar el Gobierno español, justificando medidas en orientaciones de la Unión Europea. Modificación en la que deviniesen rasgos de su configuración jurídica algunos que ya se asumieron por el RD-Ley 15/1998 y otros que, reclamados insistentemente no vieron -ni han visto- la luz en esa norma y en las posteriores de 2001 y 2007. Así, a nuestro juicio, habría que replantearse:

    Primero, la existencia de la denominada «cláusula de reemplazo». Dicho de otra forma, estudiar la posibilidad de supresión legal de la, aun exigida, contratación por el empresario de un trabajador en situación de desempleo o de trabajador vinculado a la empresa con un contrato de duración determinada para cubrir la parte de jornada dejada vacante por el jubilado parcial. Replanteamiento justificado en el hecho de que el impropiamente denominado contrato de relevo -al que se sigue vinculando genéticamente la jubilación anticipada parcial- se ha ido desconectando profundamente del contrato a tiempo parcial del jubilado parcialmente y no se exige en la jubilación parcial ex post.

    Segundo, replantearse también la edad de jubilación parcial, previendo al respecto un máximo de reducción de la edad estándar superior al previsto en la actualidad, con la finalidad de compensar el coste económico de esta modalidad de jubilación.

    Tercero, replantearse los porcentajes de reducción de la jornada (aspecto éste objeto de modificación en todas las reformas, del 50% fijo inicial, a la horquilla entre el 30% al 77%, a la horquilla entre el 25% al 85%, a la actual horquilla, general, entre el 25% y el 75%). Teniendo en cuenta que un límite rígido de la reducción de la jornada podría entenderse contraproducente y desincentivador de su utilización, tampoco la fijación de unos límites mínimos y máximo de reducción contribuyen a la promoción de la jubilación parcial, es decir, a hacerla atractiva tanto para el empresario como para el trabajador de edad Page 151 avanzada desde la perspectiva de la política de empleo a la que ahora se quiere responder. Lo que exigiría, a nuestro juicio, que la reducción de la jornada de trabajo del trabajador que decide acceder a una jubilación parcial se estableciese de mutuo acuerdo entre el empresario y el trabajador, al menos cuando este mecanismo estuviese normalizado en nuestra cultural laboral -si a ello, valga la expresión, se decide a contribuir el legislador estabilizando la regulación legal de esta modalidad de jubilación- y en nuestro ordenamiento jurídico. O, todo lo más, se estableciese legalmente sólo el límite máximo de reducción para evitar que ésta fuese tan amplia que la jubilación parcial perdiese su carácter de retiro progresivo y gradual.

    No obstante la Ley 12/2001 mantuvo los límites mínimo y máximo de reducción pero los modifica (el mínimo pasó del 30% al 25%; el máximo del 77% al 85%); y, de la misma manera, se mantiene por la Ley 40/2007, aunque vuelve a modificarlos, situándolos entre un mínimo del 25% y un máximo del 75% (modificación que, en este caso, es de aplicación progresiva en cuatro años a partir de la entrada en vigor de la Ley). Máximo que puede alcanzar hasta el 85% para quienes se jubilen entre el 1 de enero de 2008 y 31 de diciembre de 2009 y se acojan a compromisos acordados antes del 31 de diciembre de 2007 por medio de acuerdo o convenio colectivo y para quienes se jubilen acreditando 30 años de cotización y 6 de antigüedad en la empresa, siempre que el relevista sea contratado con contrato indefinido y a jornada completa.

    Sobre la base de estas sucesivas modificaciones legales de los límites, mínimo y máximo de reducción de la jornada, la disminución del límite mínimo podría justificarse si la regulación jurídica de la jubilación parcial respondiese al objetivo exclusivo o prioritario -al menos- de mantenimiento de la actividad de los trabajadores de edad avanzada (se entendería, entonces, que el legislador ha pretendido actuar con prudencia y no suprimir todavía el límite mínimo). Pero, como se ha dicho, si esta jubilación parcial -al menos, la ex ante- se vincula todavía -como ocurre en la actualidad- a una cláusula de reemplazo, la disminución del límite mínimo podría provocar que el jubilado liberase sólo una parte mínima de su jornada sin repercusión real en un efectivo fomento de reparto y distribución del tiempo de trabajo con trabajadores desempleados o con contratos de trabajo inestables.

    Respecto del aumento del límite máximo, adviértase que, al menos en un tiempo, podría repercutir negativamente en el jubilado parcial porque, aun cuando se admita formalmente que la reducción se pacta en el acuerdo novatorio que firmen el empresario y el trabajador, el jubilado parcial puede ser objeto de veladas presiones por parte del empresario para que reduzca al máximo su jornada y, en consecuencia, la jubilación parcial acabe siendo prácticamente una jubilación completa. Es bueno que el legislador parta de que la situación normal será la reducción formal y materialmente pactada entre el trabajador y el empresario pero tampoco puede obviarse que en la regulación actual hay una cierta desconfianza a que así sea, y de ahí que el legislador fije un límite máximo.

    La reflexión anterior sobre alguno de los elementos de la jubilación parcial sirve de fundamento a una valoración más general sobre esta institución jubilatoria. A nuestro juicio, deviene imprescindible en la actualidad indagar o reflexionar sobre los que han de configurarse como objetivos a los que esta modalidad de jubilación ha de responder. En nuestra opinión, estos objetivos son, concurrentemente, los siguientes: fomento del empleo, retiro progresivo y flexibilidad en la gestión del trabajo en la empresa. Objetivos que requieren conjugar tres elementos subjetivos subyacentes: trabajador desempleado o con contrato inestable, trabajador cercano a la edad ordinaria de jubilación y empresario, que aparecen entrelazados en una relación triangular y que requiere de una regulación flexible, segura y atractiva para todos los sujetos implicados en la misma.

    Page 152

    El equilibro entre los objetivos aludidos es imprescindible porque de lo contrario, si inclinamos en un momento determinado la balanza a un lado, los cambios sociales, económicos, demográficos obligarían a modificar profundamente la institución para ajustarla hacia el que el momento requiera. La jubilación parcial fue y es una fórmula de fomento de empleo; tal vez éste sea su objetivo priori- tario en su configuración inicial a finales de los años 90 del S.XX. Pero, en esta década, el que pudiera ser considerado colateral, esto es, el de fórmula de retiro progresivo y gradual, requiere dotar a la jubilación parcial de unos rasgos que equilibren este objetivo con el originario. Sin duda, analizando las sucesivas reformas legislativas de esta modalidad de jubilación y, en particular, las dos últimas de ésta década, este objetivo no era (ni es) ciertamente el prioritario, todo lo más puede decirse que es colateral al esencial de fomento del empleo; sencillamente, la configuración legal -aún más la prevista en la Ley 40/2007- posee unos elementos o rasgos que la alejan de este objetivo y otros que no responden sólo o esencialmente a esta finalidad. Desde esta perspectiva devendrían como rasgos sustanciales de la jubilación parcial los siguientes: i) adecuación necesaria del cese de la actividad a la voluntad individual del trabajador, sin que fuera necesario que se previese en los convenios colectivos; ii) carácter secundario del aumento o reducción del tiempo durante el cual se pueden simultanear trabajo y jubilación porque, desde esta perspectiva, el número de sujetos que puedan acogerse a la fórmula de jubilación parcial no es objetivo prioritario; iii) neutralidad económica de la fórmula para el jubilado puesto que no tiene que buscarse atractivo económico alguno para el trabajador que decide acceder a la jubilación parcial; iv) carácter secundario también de la cláusula de reemplazo, es decir, de la obligatoria contratación por el empresario de un trabajador desempleado o con contrato inestable para cubrir la parte de jornada dejada vacante por el jubilado parcial.

    Como se observa, son éstos rasgos que no contiene el régimen jurídico de la fórmula concebida por el legislador, que ha priorizado el fomento del empleo y la ha sometido en la actualidad a unas modificaciones restrictivas claramente desincentivadoras de su utilización Restricciones legales que en la actualidad se concretan en las siguientes (art.166.1 y 2 LGSS, según redacción dada por la Ley 40/2007): a) el origen de la jubilación parcial anticipada sólo puede provenir de un contrato del jubilado a tiempo completo (sin que se especifique lo que ocurre en los supuestos en los que el trabajador relevado pudiera trabajar a tiempo parcial en dos empresas y el total de las jornadas computase el 100% de la jornada de trabajador a tiempo completo comparable). b) La edad mínima exigida para acceder a la misma no se tienen en cuenta las bonificaciones o anticipaciones de la edad de jubilación; c) para acceder a la misma será preciso la acreditación, por parte del trabajador relevado, de un período de antigüedad mínima en la empresa (o en la cedente o en el grupo de empresas) de seis años, sin que la norma legal especifique si esa antigüedad debe cubrirse con un contrato de trabajo indefinido, con varios contratos temporales sucesivos o incluso con contrato de trabajo suspendido durante un tiempo determinado; d) acreditación ahora de un período mínimo de cotización efectiva de 30 años.

    Y, por supuesto, la jubilación parcial ha de servir como elemento básico en la consolidación de una cultura empresarial a favor del trabajo a tiempo parcial de los trabajadores de edad avanzada, utilizándolo como vía o medio de flexibilización de la gestión de trabajo en las empresas unida a la no amortización de puestos de trabajo (lo que también se denomina «rejuvenecimiento de plantillas»), todo sea porque la jubilación parcial sólo puede ser defendible si el coste que asume con ella la Seguridad Social se compensa con el mantenimiento real y prolongado del volumen de empleo existente en las empresas. Es cierto que en su configuración originaria no se concibió el requisito de la no amortización Page 153 del puesto de trabajo porque la fórmula de la jubilación parcial fue una de más (junto a la contratación temporal para fomento del empleo) de las ideadas en 1984 para paliar de forma inmediata el desempleo ocasionado por la crisis económica. Pero, también lo es, que se han ido incorporando medidas para impedir o frenar esa amortización. Medidas directas, unas veces, como son los incentivos económicos dispuestos en caso de conversión del contrato de relevo en uno por tiempo indefinido; indirectas, otras veces, prolongando o ampliando la temporalidad del contrato de relevo, flexibilizando la gestión del trabajo en las empresas a través de esta modalidad contractual y, en fin, reconociendo el papel potenciador de la negociación colectiva en la configuración del contrato de relevo.

    No puede negarse, por tanto, que este objetivo exista como complementario del de fomento del empleo, aunque sólo se vislumbre de forma indirecta en la regulación legal. Y de ahí que, a nuestro juicio, necesariamente haya de conjugarse la no amortización de puestos de trabajo y la flexibilización de la gestión del trabajo en las empresas. Flexibilización y no amortización que no deben ser considerados objetivos contrapuestos o anti- téticos. Si importante es que se introduzcan elementos o rasgos de flexibilidad en la configuración jurídica del contrato de relevo, importante es también, primero, que se impida o frene la posible amortización de puestos de trabajo para compensar el aumento de costes económicos que se asumen por el Sistema de Seguridad Social para hacer atractiva la jubilación parcial al trabajador de edad avanzada y, segundo, que se contenga esa flexibilidad para evitar la utilización fraudulenta de este tipo contractual. Utilización posible fraudulenta que sólo limitadamente deberá estar en los objetivos de las reformas laborales del régimen jurídico de esta modalidad de jubilación y sí presente en la actuación controladora de los agentes sociales, la Administración laboral y en la correctora en caso de conflicto jurídico por los jueces y tribunales.

  2. Negociación colectiva y jubilación parcial

    Tras el análisis de numerosos convenios colectivos, puede concluirse que en la actualidad se aprecia en la negociación colectiva una tendencia mayor a asumir, siquiera formal- mente, la jubilación parcial.

    Si comparados los convenios colectivos actuales con los negociados en años anteriores, es cierto que ha aumentado el total de los que contienen cláusulas sobre jubilación parcial. Pero, si recordamos que en los ANC-2005 y 2007 se recomienda por los interlocutores sociales «la utilización de las posibilidades que para el mantenimiento del empleo y el rejuvenecimiento de plantillas presentan la jubilación parcial y el contrato de relevo», siguen siendo pocos los convenios colectivos que, cuando menos, recomienden el uso de esta modalidad de jubilación o regulen aquellos aspectos imprecisos de las normas estatales o adecuen otros a las peculiaridades del sector sobre todo en lo que refiere al contrato a tiempo parcial que mantiene el trabajador jubilado parcialmente (por ejemplo, fijando el porcentaje de trabajo y distribución horaria) y el contrato de relevo (duración, jornada, horario, puesto de trabajo desempeñado-) celebrado con un trabajador desempleado o que estuviese vinculado a la empresa con un contrato de duración determinada. Todo ello, en el marco legal actual del Estatuto de los Trabajadores, que regula el contrato a tiempo parcial del jubilado parcial (art.12.6) y el contrato de relevo (artículo 12.7, introducido por la Disp. Adici. 20ª de la Ley 40/2007), y de la Ley General de la Seguridad Social, art.166, en la redacción dada por la Ley 40/2007, que requiere en algún aspecto desarrollo reglamentario (a la fecha no producido), sin perjuicio de la cláusula de derecho transitorio que, al efecto, prevé esta Ley respecto de la legislación anterior (Ley 12/2001, de 9 de julio y RD 1131/2002, de 31 de octubre) en cuyo marco se han negociado en la actualidad la mayoría de los convenios colectivos que incluyen en su contenido la jubilación parcial.

    Page 154

    Expresa ahora la Disp.transit.17ª LGSS, introducida por la Ley 40/2007, que «el régimen jurídico de la jubilación parcial vigente en la fecha de entrada en vigor de la Ley de Medidas en materia de Seguridad Social podrá seguir aplicándose a los trabajadores afectados por los compromisos adoptados con anterioridad a esta fecha, mediante convenios y acuerdos colectivos. La referida norma- tiva regirá, en estos supuestos, hasta que finalice la vigencia de los mencionados compromisos y, como máximo, hasta el 31 de diciembre de 2009».

    Advertían los interlocutores sociales en el ANC-2007 (prorrogado para el 2008) que la negociación colectiva «tenga en cuenta las modificaciones derivadas del Acuerdo sobre Medidas en materia de Seguridad Social (13 de julio de 2006) que tendrán traslación normativa a lo largo de 2007». Pero no expresa recomendaciones al respecto, dejando a la libertad de los negociadores concretos que adopten los criterios que estimen oportunos, esto es, que regulen la jubilación parcial de acuerdo con la legislación vigente en el momento, que seguirá aplicándose hasta el 31 de diciembre de 2009 o, por el contrario, que se limiten a remitir a la legislación vigente si los negociadores optan por asumir en su ámbito a partir de 1 de enero de 2008 los nuevos requisitos legales más restrictivos sobre esta modalidad de jubilación.

    Analizadas las cláusulas convencionales, la primera cuestión que se plantea al respecto es la concepción que los negociadores tienen de la jubilación parcial. Desde esta perspectiva se advierte que en la negociación colectiva comienza a ser práctica la concepción de esta modalidad de jubilación como derecho del trabajador/ obligación de concesión por los empresarios y, por el contrario, se abandona aquella tendencia negociadora consistente en incluir en los convenios colectivos meras recomendaciones o propuestas de fomento de esta jubilación, aunque todavía aparece algún supuesto de remisión a un acuerdo entre trabajadores y empresarios para, se dice de forma ambigua, «tramitar los sistemas de jubilaciones anticipadas previstos en la legislación vigente» o la referencia, errónea, a la autorización de la jubilación parcial por las empresas del sector cuando los trabajadores reúnan las condiciones generales exigidas para tener derecho a la pensión contributiva de jubilación de la Seguridad Social.

    Especial mención a dos cláusulas convencionales: una, que no configura la jubilación parcial como derecho del trabajador sino -lo que, a nuestro juicio no parece asumir la legalidad vigente- como mero «compromiso» de las empresas a concertar los contratos a tiempo parcial y de relevo correspondientes siempre que un/a trabajador/a lo solicite; compromiso no extensible respecto de todos los trabajadores de las empresas puesto que si es un cargo directivo, mando intermedio o «puestos unipersonales» quien lo solicita, sus «solicitudes deberán estudiarse individualmente y podrán o no ser aprobadas de acuerdo con criterios de la empresa». Otra, que vincula la utilización de esta modalidad de contratación (referida a la jubilación parcial y contrato de relevo) en «las especiales condiciones en que los trabajadores y trabajadoras incluidos en el ámbito de aplicación de este convenio colectivo desarrollan sus tareas profesionales».

    Es habitual en la negociación colectiva la remisión a la regulación legal y reglamentaria de esta modalidad de jubilación, distinguiendo entre los convenios colectivos que se limitan a mencionarla y nada expresan sobre el régimen jurídico de la jubilación parcial, contrato a tiempo parcial del jubilado parcial y contrato de relevo y remitiéndose de forma genérica a «la normativa que en cada momento sea aplicable»; y aquellos otros convenios colectivos que, aún hoy, se remiten a una legislación derogada. En cualesquiera de los supuestos citados el efecto de la Ley 40/2007 es el mismo: se aplicará las reglas legales actuales sobre el régimen jurídico de la jubilación parcial, contrato a tiempo parcial del jubilado parcial y contrato de relevo.

    Page 155

    Sobre la base de que esta modalidad de jubilación es un derecho del trabajador que, para materializarlo en la extinción previa de su contrato de trabajo, sólo exigirá la comunicación al empresario, uno de los aspectos que pueden regular los convenios colectivos es la forma y plazo de comunicación por el trabajador. En este sentido se aprecian pocos convenios colectivos que expresen estos aspectos y los que los incluyen han optado por una comunicación escrita con un plazo de antelación de 30 días.

    Por lo que refiere a los requisitos y condiciones de los contratos a tiempo parcial, del relevado y del relevista, son muy pocos los convenios colectivos que contienen previsiones convencionales al respecto; previsiones que, en algunos casos, no agotan las múltiples posibilidades que podrían haber previsto a partir de los límites mínimos impuestos por el legislador y en algún otro hay que dudar de su legalidad.

    Respecto del contrato a tiempo parcial del trabajador jubilado parcialmente, no hay convenio colectivo alguno, salvo error, que determine de forma precisa el porcentaje de reducción de su jornada y distribución horaria; por el contrario, aquellos que algo expresan al respecto remiten al pacto individual entre la empresa y el trabajador, exigiendo en algún caso la forma escrita. Y por lo que refiere a una de las cuestiones más polémicas en la práctica, esto es, la posibilidad o no de acumular el tiempo de trabajo del trabajador jubilado parcial, no se resuelve por los convenios colectivos, que remiten al acuerdo -en algún caso escrito y previo- entre el trabajador y el empresario de conformidad, se dice, «en los términos legales vigentes de cada momento»; «términos legales» sobre esta materia que, hasta la fecha, sencillamente no se han previsto.

    Respecto del contrato de relevo se aprecia en la negociación colectiva una práctica heterogénea. Teniendo en cuenta que los convenios colectivos analizados se han negociado estando vigente la regulación prevista en la Ley 12/2001 y RD 1131/2002, esto es, legislación que ofrece un amplio margen en la configuración jurídica del contrato de relevista (duración, jornada, puesto de trabajo-), podría pensarse que los negociadores habrían utilizado las posibilidades abiertas a la negociación colectiva. No obstante, no es ésta la tendencia en la negociación colectiva y y del análisis de los convenios colectivos cabe concluir al respecto que: i) hay convenios colectivos que nada expresan sobre el régimen jurídico del contrato de relevo y remiten a la legislación. Normas citadas que, en algún caso, como se dijo más arriba, estaban derogadas en el momento de la negociación del convenio colectivo. ii)-hay convenios colectivos que reproducen la regulación legal en algunos de los aspectos más importantes del régimen jurídico del contrato de relevo, a saber, duración del contrato y puesto de trabajo a cubrir por el relevista. Lo que quiere decir que, tácitamente, se deja en manos de las empresas del subsector concreto la deter- minación de esas condiciones esenciales del contrato de relevo. iii) En los convenios colectivos que incluyen cláusulas sobre el contrato de relevo la regla es mantener el contrato de relevo unido o ligado a la jubilación parcial. Lo que quiere decir que se opta por contrato de relevo de duración determinada (y máxima igual al tiempo que reste para llegar a la jubilación completa) y de jornada igual a la que deja vacante el relevado. iv) Excepcionales son los convenios colectivos que optan por un contrato de relevo de duración indefinida y de jornada completa, tanto que, salvo error, sólo consta un convenio colectivo que exige que el contrato de relevo sea a jornada completa siempre que «el jubilado opte por una reducción de jornada superior al 70%» y que el relevista se incorpore a la empresa con relación laboral indefinida una vez que el jubilado parcial accede a la jubilación completa; o que se reconozca el derecho a la ampliación de la jornada en el momento de la jubilación definitiva. Transformación del contrato del relevista en uno por tiempo indefinido y a Page 156 tiempo completo cuando se produzca la jubilación completa siempre que el trabajador jubilado haya estado vinculado con la empresa en virtud de un contrato de trabajo por tiempo indefinido y a tiempo completo. v) En relación con el puesto de trabajo que puede cubrir un relevista, en algún convenio colectivo se aprecia cláusula de legalidad dudosa, por ejemplo, aquella que incluye un sistema de grupos profesionales específicos para los contratados bajo la modalidad de contrato de relevo.

    -----------------------------

    [1] Nuevas y actuales reflexiones sobre la protección social de la vejez y el uso político de la institución jubilatoria en DE LA VILLA GIL, L. E. y LÓPEZ CUMBRE, L.: «Jubilación y prolongación de la vida activa (las mil y una jubilaciones», RMTAS, Núm. Extraord. 2008, pág. 379 y ss.

    [2] Vid., al respecto, SEMPERE NAVARRO, A. V. Y NICOLÁS FRANCO, A.: «Las cláusulas de empleo en la negociación colectiva», RMTAS, núm. 33, 2001, pág. 126.

    [3] STS de 14 de julio de 2000, RJ 2000/6630, en la que se afirma que la negociación colectiva lleva implícita las consideraciones de política de empleo; STS de 7 de noviembre de 1994, RJ 1994/9065, en la que se dijo que la existencia del objetivo de redistribución de empleo de la jubilación debía presumirse existente en el texto del convenio.

    [4] Ya advirtió el TS en su sentencia de 27 de octubre de 1987 (RJ 1987/7210) que el mantenimiento de un número determinado de puestos de trabajo no constituía en modo alguno un principio configurador del orden público laboral. STS de 29 de octubre de 1990 (RJ 1990/7937), que admitió la jubilación forzosa vinculada una redistribución del trabajo u otras finalidades análogas.

    [5] Vid., al respecto, PÉREZ YÁÑEZ, R.: «Nuevamente sobre la vinculación de la jubilación forzosa con objetivos propios de la política de empleo», BIB 2007/1682.

    [6] En la sentencia 280/2006, se expresa que el convenio colectivo incluye una cláusula de «Garantía de empleo» a través de la que se manifiesta el compromiso empresarial de mejorar la estabilidad en el empleo, aunque el propio TC reconoce que esa cláusula de garantía podría no ser suficiente para «cubrir el necesario engarce entre la jubilación forzosa y la política de empleo» En la sentencia 341/2006 se dice que, aunque el convenio colectivo analizado «no contiene previsión que de forma directa y explícita relacione las cláusulas de jubilación forzosa con políticas de empleo», no obstante, «más allá de otras previsiones de conexión más indirecta, y aunque no se haga una vinculación expresa», al regular las «contrataciones del personal» prevé la suscripción de contratos de fomento de la contratación indefinida para la transformación de contratos temporales se entiende cumplido el requisito o exigencia de constitucionalidad.

    [7] MELÉNDEZ MORILLO-VELARDE, L.: «Jubilación forzosa anticipada pactada en convenio colectivo», en ALONSO OLEA, M. y MONTOYA MELGAR, A: Jurisprudencia constitucional sobre trabajo y seguridad social; Tomo XXIV, 2006, pág. 430. CASTRO ARGÜELLES, Mª A.: «Justificación de las cláusulas convencionales de jubilación forzosa al servicio de una política de empleo», en ALONSO OLEA, M. y MONTOYA MELGAR, A.: Jurisprudencia... citr., pág. 574, que advierte que el TC ha seguido «una interpretación muy flexible a la hora de apreciar esa vinculación a la política de empleo en orden a incentivar la contratación indefinida o la conversión en indefinidos de los contratos temporales».

    [8] Así lo expresamos en MONTOYA MELGAR, A. y SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA, Y.: «Contrato de trabajo, jubilación y política de empleo», RMTAS, núm.extraordinario, 2002, pág. 28.

    [9] Vid., al respecto, Informe CES: Vida laboral y prejubilaciones-

    [10] Como resultado de la conjunción entre política de empleo y sistema de protección social, se inicia en la Unión Europea la que en la actualidad comienza a denominarse «política de envejecimiento activo» cuyo objetivo no es otro que la promoción del mantenimiento de los trabajadores de edad avanzada en el mercado de trabajo y de su reinserción profesional. Política que se inicia en el marco de las Cumbres de Estocolmo (2001) y Barcelona (2002). Esta política recibió un impulso decidido a mediados de esta última década. El documento comunitario esencial en esta materia es la Comunicación de la Comisión de 3 de marzo de 2004 [COM/2004/0146 final/] sobre «Aumentar el empleo de los trabajadores de más edad y retrasar su salida del mercado de trabajo», que, en consonancia con la estrategia europea del empleo y con las orientaciones generales de política económica, impone a los Estados Miembros la elaboración y aplicación de «estrategias globales de envejecimiento activo que integren los factores clave para mantener el empleo de los trabajadores de más edad», entre ellos, y mencionando sólo aquí los relacionados con los regímenes de protección social, los siguientes: 1) «Incentivos financieros para no fomentar la jubilación anticipada» puesto que «los regímenes de jubilación anticipada -se afirma en el documento comunitario- son respuestas a corto plazo a coyunturas económicas desfavorables y reestructuraciones empresariales. Son medidas con escasa perspectiva, pues acarrean para la economía una pérdida permanente de capital humano y de potencial de crecimiento. Para los trabajadores de más edad y para la economía en su conjunto, la presencia prolongada en el mercado de trabajo sirve para aprovechar plenamente las ventajas de una mayor esperanza de vida. [-] es importante cambiar la tendencia política para favorecer que los trabajadores de más edad permanezcan en el mercado, reformando los incentivos para trabajar y las normas de admisibilidad y acceso a la jubilación anticipada y otros regímenes de prestaciones, aplicando debidamente otros regímenes de prestaciones (como las de desempleo de larga duración, enfermedad o discapacidad prolongada, que pueden ofrecer ventajas alternativas al abandono del mercado de trabajo. 2) «Formas flexibles de organización del trabajo» ligadas al retiro progresivo de la vida laboral. Si los trabajadores deciden reducir progresivamente sus horas de trabajo a lo largo de un período -se advierte- «la jubilación se convierte en un proceso, en lugar de un suceso. La jubilación a tiempo parcial es una opción que merece más atención de la que actualmente se le presta». 3) «Políticas de mercado de trabajo eficaces» y, en concreto, refuerzo de «las políticas activas del mercado de trabajo a fin de prevenir el desempleo y ayudar a los trabajadores de más edad que pierdan su trabajo a permanecer en el mercado y encontrar otro empleo. A este respecto revisten especial importancia los enfoques personalizados para atender las necesidades individuales, por ejemplo, a través de servicios de orientación, formación específica y sistemas de recolocación. Además debe evitarse usar los regímenes de prestaciones por desempleo como vía alternativa a la jubilación anticipada para los trabajadores de más edad».

    [11] En contra, sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Social de 26 de febrero de 2007, AS 2007/2117, que admite excepciones a la exigencia de concreción de la medida de política de empleo prevista en el convenio colectivo si se trata de Administración Pública o empresa pública.

    [12] SEMPERE NAVARRO, A. V., MELÉNDEZ MORILLO-VELARDE, L. y GÓMEZ CABALLERO, P.: Apuntes sobre la jubilación forzosa, Edit. Aranzadi, 2006, pág. 80.

    [13] DESDENTADO BONETE, A. y DURÁN HERAS, A.: «Jubilaciones anticipadas y jubilaciones diferidas entre la política de empleo y las exigencias de control del gasto», RMTAS, número extraordinario, 2002, pág. 58.

    [14] Sobre experiencias en otros países comunitarios, vid. TUOMINEN, E.: «Prolongación de la vida activa y estrategias de protección social: la experiencia finlandesa en la elevación de la edad efectiva de acceso a la jubilación», RMTAS, Núm. Extraord. 2008, pág. 343 y ss.

    [15] Ya lo establecía el anterior artículo 161.2 LGSS. La Ley 30/2005, de 29 de diciembre, Disp. Adicional 60ª contemplaba la posibilidad de que el Gobierno realizase un estudio en el que se analice la posibilidad de llevar a cabo medidas de reducción de la edad de jubilación de los trabajadores autónomos en los casos de realización de trabajos que sean de naturaleza excepcionalmente penosa, tóxica, peligrosa o insalubre y acusen elevados índices de morbilidad o mortalidad; previsión legal recepcionada por la Ley 20/2007, de 11 de julio, que remite a la norma reglamentaria para su puesta en práctica definitiva. Desarrollo reglamentario que, hasta la fecha, tampoco se ha producido.

    [16] Límite o edad mínima de jubilación no aplicable a los trabajadores incluidos en los regímenes especiales que ya tuviesen establecidos coeficientes reductores de la edad de jubilación a la entrada en vigor de la Ley 40/2007. Esto es, mineros y trabajadores del mar.

    [17] La Ley 40/2007 introduce alguna medida correctora relativa a la cotización a la SS durante la percepción del subsidio por desempleo, a favor de trabajadores de 52 o más años, con derecho a cotización por la contingencia de jubilación hasta el momento en que el subsidiado acceda a la pensión. El artículo 7º Ley 40/2007 da nueva redacción al apartado 4º del artículo 218 LSS, que recoge que la base de cotización en estos casos seá el 125% del tope mínimo de cotización vigente en cada momento. El aumento de las cotizaciones durante la percepción del subsidio de desempleo para «prejubilados» será útil para mejorar, en su caso, la base reguladora de la pensión e incrementar el porcentaje aplicable a la misma, pero no para completar el período mínimo de cotización exigido para tener derecho a la pensión de jubilación (tras la reforma, quince años efectivos de cotización), pues en ese aspecto la regulación vigente no se altera.

    [18] El texto entrecomillados en DESDENTADO BONETE, A. y DURÁN HERAS, A.: «Jubilaciones anticipadas y jubilaciones diferidas entre la política de empleo y las exigencias de control de gasto», RMTAS, número extraordinadio, 2002, pág. 58.

    [19] LÓPEZ CUMBRE, L.: La prejubilación. Editorial Civitas, 1998, pág. 86.

    [20] MONTOYA MELGAR, A. y SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA, Y. A: «Contrato de trabajo, jubilación y política de empleo», en RMTAS, número extraodinario, 2002, pág. 31 y ss. También RIVERO LAMAS, J.: «La jubilación como medida de fomento del empleo», en López Cumbre (Coord.): Tratado de Jubilación, Edit. Iustel, 2007, pág. 1071 y ss.

    [21] Entre otras muchas, SSTS de 25 noviembre 2002 (RJ 2003, 1923), 15, 22, 23, 24,30, 31 enero 2003 (RJ 2003, 9598, 9599, 1159, 9600, 156, 9156, 3229), 6 julio 2004 (RJ 2004, 6110), 15 diciembre 2004 (RJ 2005, 2499), 30 enero 2006 (RJ 2006, 4350), 7 de abril 2006 (RJ 2006, 4860).

    [22] STS 25 octubre 2006 RJ 2006, 8262.