Poder de modificación de los contratos públicos (ius variandi)

Autor:Antonio J. Alonso Timón
Páginas:187-208
 
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Antonio J. Alonso Timón

Profesor Propio Adjunto de Derecho Administrativo

Universidad Pontificia Comillas (ICADE)

Introducción

En el ámbito de la contratación pública se manifiesta, como en tantos otros sectores, una de las características esenciales del Derecho Administrativo, cual es la tendencia natural al equilibrio entre las prerrogativas que esta parte del ordenamiento jurídico reconoce a la Administración Pública para la defensa de los intereses generales y las garantías que rodean el ejercicio de dichas prerrogativas por parte de la Administración en aras a la protección de las personas físicas o jurídicas sobre las que se proyecta la concreta actuación administrativa con el objetivo de que la utilización de dichas prerrogativas esté justificada, motivada, y se destierre de esa manera todo indicio de arbitrariedad o desviación de poder.

En materia contractual, la Administración Pública cuenta con cuatro prerrogativas destacables. A saber: poder de dirección, interpretación unilateral de los contratos, modificación de los contratos o ius variandi y poder correctivo. Como se acaba de comentar, esas cuatro prerrogativas deben ser ejercitadas respetando los límites establecidos en la Ley de Contratos del Sector Público, la cual, en algún caso, como por ejemplo en el de interpretación unilateral del contrato administrativo, se remite al Código Civil para exigir el cumplimiento de un límite material tan razonable en el ejercicio de esta prerrogativa como es la remisión a los criterios de inter-pretación de los contratos que en la citada norma de derecho privado se recogen.

La prerrogativa administrativa contractual que vamos a analizar en este capítulo es el poder de modificación de los contratos, que, quizás, sea, junto con la citada interpretación unilateral, la más poderosa herramienta de incidencia en la ejecución de un contrato administrativo con que cuenta la Administración Pública y la que, consecuentemente, al igual que aquella otra, está rodeada de mayores límites en cuanto a su utilización por parte de los diferentes órganos públicos de contratación.

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De hecho, la evolución sufrida en la regulación de esta potente prerrogativa contractual administrativa nos muestra la tendencia seguida en el sentido de extremar las cautelas en su uso y los recelos que despierta. El cambio de paradigma en la regulación del poder de modificación de los contratos administrativos lo ha liderado, como casi siempre en los últimos años en materia de contratación pública, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, quien a través de una jurisprudencia precisa y contundente ha delimitado el terreno sobre el que se puede proyectar esta prerrogativa nuclear, como iremos viendo a lo largo de este capítulo.

No debemos olvidar, como reflexión final de esta somera introducción, que los denominados “modificados” de los contratos, junto con los “negociados”, han sido las dos principales fuentes de corruptelas de toda índole y naturaleza en materia contractual y que, por ello, se ha tratado de luchar frente a las malas prácticas desarrolladas por determinados poderes públicos en esos dos ámbitos a través de una nueva regulación legal, contenida en las nuevas Directivas de contratación pública de 2014, y que ha estado precedida e inspirada en la citada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, quien ha venido librando desde hace tiempo y sigue librando en la actualidad una decidida y eficaz batalla contra la mala praxis contractual que llevan a cabo en demasiadas ocasiones los poderes públicos a lo largo y ancho de toda la Unión Europea, no sólo en España.

El poder de modificación de los contratos administrativos

Debemos señalar que nuestro país cuenta con un derecho propio completo de la contratación pública, cosa que no ocurre en todos los países miembros de la Unión Europea, y que dentro de esa regulación exhaustiva del contrato administrativo, copiada del Derecho Administrativo francés a mitad del siglo XX, el poder de modificación del contrato se incardina dentro de la fase de ejecución contractual 1.

La prerrogativa en cuestión es de tal trascendencia que conlleva, de ordinario, la necesidad de reequilibrar económicamente el contrato sobre el que se ejerce y, en algunos casos, menos de los que sería deseable, la propia extinción del mismo.

Los peligros que supone una mala utilización de esta prerrogativa son básicamente dos.

Primero, desde el punto de vista del contratista, la desventaja competitiva que conlleva el hecho de que los licitadores no cuenten con la misma información en el momento de formular sus ofertas en el caso de que, con posterioridad a la

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adjudicación, en el momento de la ejecución del contrato, se produzcan modificaciones tan sustanciales del contrato que le hagan irreconocible con respecto a la prestación inicialmente licitada.

Segundo, desde el punto de vista de la Administración Pública, el ataque frontal que a un principio básico de la contratación pública supone la utilización abusiva e injustificada del ius variandi contractual, como es el principio de estabilidad presupuestaria, puesto que las desviaciones presupuestarias a las que puede dar lugar su sucesiva, indiscriminada y abusiva utilización produce un tangible, inadmisible e injustificado incremento del gasto público incompatible con la aplicación estricta de los criterios de austeridad presupuestaria desarrollados en los últimos tiempos en el ámbito europeo, lo que, en buena medida, ha propiciado el cambio de paradigma en la regulación e intento de sujeción estricta en cuanto a la utilización de esta técnica contractual.

A pesar de las críticas vertidas hasta ahora en contra del ius variandi en los contratos administrativos, no seré yo quien abogue por la desaparición o erradicación de esta prerrogativa administrativa. Su existencia está justificada como forma de solventar los problemas, sin duda frecuentes, que se presentan en la fase de ejecución de complejos contratos administrativos que implican el desarrollo de difíciles y prolongadas tareas en la creación de infraestructuras o prestación de servicios públicos.

No se tratará, por tanto, en este trabajo de abogar por la desaparición del ius variandi administrativo en materia contractual sino por encauzar su utilización, limitándolo a los supuestos estrictamente imprescindibles y rodeándolo de las garantías necesarias para que se puedan evitar los dos peligros expuestos más arriba. En definitiva, se trata de evitar que el ius variandi sea un auténtico fraude de ley, como ha declarado reiteradamente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, cuando, por su mala utilización, choca frontalmente con principios esenciales de la contratación pública, como son, por ejemplo, la transparencia o la igualdad de trato de unos licitadores que no han podido realizar ofertas ajustadas al contenido de la prestación final del contrato. Y evitar que el ius variandi se convierta en un auténtico agujero por el que se pierden ingentes cantidades de dinero público.

En este sentido, alabamos los esfuerzos que tanto a nivel jurisprudencial como legal se han efectuado en los últimos años con el objetivo de limitar la utilización del poder de modificación de los contratos por parte de las Administraciones Públicas nacionales de los países miembros de la Unión Europea y deslindar claramente los supuestos en los que se puede acudir a dicha técnica y los límites que han de respetarse en el caso de tener que utilizarla. Ello ayudará, sin duda, a la interiorización de una nueva cultura del “modificado” contractual que, desgraciadamente, está todavía lejos de conseguirse, puesto que a pesar de la nueva regulación más restrictiva que España ya incorporó incluso con anterioridad a las Directivas de contratación del año 2014 en el Real Decreto Legislativo 3/2011, vemos cómo es difícil sujetar unos caballos que han estado desbocados y campando a sus anchas durante demasiado tiempo.

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El origen de la regulación actual del poder de modificación de los contratos administrativos La doctrina del tribunal de justicia de la Unión Europea (TJUE)

Como se viene comentando, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha sido el órgano que, de una manera más decidida, a través de su jurisprudencia, ha incidido en la modificación de la regulación de la prerrogativa de modificación de los contratos públicos, estableciendo límites estrictos a su utilización y rodeando la misma de notables cautelas por la incidencia que dicha prerrogativa, como ya se ha señalado, posee sobre principios básicos de la contratación.

De hecho, la labor jurisprudencial del Tribunal ha llevado a que las Directivas de contratación pública de 2014 se hayan hecho eco de la misma y hayan regulado, por primera vez de manera clara y contundente, los principios jurisprudenciales básicos del Tribunal en este ámbito. Las Directivas de contratación anteriores, incluyendo la 2004/18 no efectuaban una regulación tan detallada y prolija de esta cuestión, estableciendo límites muy genéricos que, como la experiencia práctica de la actuación de los poderes adjudicadores muestra, eran fácilmente salvables, produciéndose, consecuentemente, un notable abuso del recurso a las modificaciones de los contratos con grave perjuicio para el erario público.

Hemos de...

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