El poder judicial español ante la unión europea
| Autor | Luis López Guerra |
| Cargo | Universidad Carlos III de Madrid |
| Páginas | 35-52 |
EL PODER JUDICIAL ESPAÑOL
ANTE LA UNIÓN EUROPEA
Luis López Guerra
Universidad Carlos III de Madrid
Sumario
1. La apertura de un proceso constituyente europeo y sus repercusiones
sobre el poder judicial español
En cumplimiento de los acuerdos adoptados con ocasión de la Conferencia Intergu-
bernamental de Niza, el Consejo de Laeken, el año 2001, procedió a la convocatoria de
una Convención europea, cuyo Presidium elaboró un anteproyecto de tratado constitu-
cional que presentó a la Convención en la sesión plenaria de 28 de octubre de 2002. El
anteproyecto, intitulado «Tratado por el que se instituye una Constitución para Euro-
pa», supuso así el inicio, al menos formalmente, de un proceso constituyente de dura-
ción y consecuencias difíciles de predecir hoy. Sin duda, la pretensión, contenida en el
artículo 1.1 del texto articulado que desarrollaba el anteproyecto y que sirvió de base de
trabajo a los miembros de la Convención, de crear «una Unión [...] que gestionará, se-
gún un modelo federal algunas competencias comunes» no será de fácil consecución, y
cualquier predicción al respecto está sujeta, hoy por hoy, a verse desmentida por una rea-
lidad futura más o menos próxima. No obstante, algunas características del procedi-
miento iniciado, así como de los primeros pasos que dentro de él se han dado, permiten
ya aventurar algunas consecuencias posibles de este proceso, en el supuesto de que se
mantengan en el futuro, cercano o lejano, las líneas generales que hasta ahora se han
apuntado. Consecuencias que, por otra parte, y como se tratará de mostrar, quizás sean
más fáciles de esbozar en relación con el poder judicial que en relación con otros poderes
nacionales.
Para comenzar, valga tener en cuenta el uso que se hace, en el mismo inicio de
las tareas de la Convención, de los términos para definir su objetivo, que no es otro
Autonomies, núm. 29, noviembre de 2003, Barcelona.
1. La apertura de un proceso constituyente eu-
ropeo y sus repercusiones sobre el poder ju-
dicial español
2. La peculiaridad del poder judicial en la Co-
munidad Europea
3. El cambio en la posición constitucional del juez
4. El Tribunal Constitucional ¿camino de la mar-
ginación?
a) Un dato previo: la exclusión de la juris-
dicción constitucional sobre la adecuación
de la ley a los tratados internacionales
b) El control del Tribunal Constitucional so-
bre la adecuación de la ley al derecho co-
munitario
c) Tribunal Constitucional y planteamiento
de la cuestión prejudicial del art. 234 TCE
5. Las «líneas de defensa» del Tribunal Consti-
tucional
a) Tribunal Constitucional, derechos fun-
damentales y derecho comunitario
b) Derecho comunitario originario y refor-
ma de la Constitución
6. (Posibles) novedades en el proceso de inte-
gración
a) El reconocimiento constitucional de la pri-
macía del derecho europeo
b) La carta de derechos fundamentales
c) Consecuencias de un eventual rango cons-
titucional del texto constitutivo de la Unión
que instituir una «Constitución para Europa». El uso del término «Constitución»
no es desde luego inocente, y el concepto de Constitución tiene un significado pre-
ciso y bien definido en el lenguaje jurídico.1El instrumento para llegar a esa Cons-
titución será, en los términos del anteproyecto elaborado por el Presidium, un tra-
tado; pero la situación jurídica creada, a partir de la finalización del proceso, en el
supuesto de que esa voluntad constituyente se plasmara en la realidad, sería bien
distinta de la actual, fundada, no en una Constitución así formalmente designada,
sino en los tratados originarios y subsiguientes modificaciones.
Una constitución vale, a menos que nos movamos voluntariamente en un mun-
do de entelequias jurídicas, como «derecho superior» y es esa superioridad la que justi-
fica su misma existencia: derecho superior a cualquier otra normativa existente en el
seno de la comunidad política, sea cual sea el nombre que adopte esa normativa. La
definición de la norma básica de la Unión como una Constitución vendría a colocar
la relación entre el derecho de la Unión Europea y las constituciones nacionales en un
marco de relaciones distinto del actual, pues ya no se configuraría el derecho europeo
en el contexto de las constituciones nacionales, y como resultado permitido por éstas,
sino que serían las constituciones de los países de la Unión Europea las que se coloca-
rían en el marco de la Constitución de la Unión Europea, como derecho superior.
2. La peculiaridad del poder judicial en la Comunidad Europea
Uno de los factores determinantes para el progreso de la integración europea ha
sido sin duda la acción del poder judicial de la Comunidad, al establecer criterios de
interpretación y aplicación de los mandatos contenidos en los tratados fundaciona-
les que trascienden la literalidad de éstos y que han supuesto y suponen un perma-
nente impulso a favor del proceso de integración. Sería difícilmente comprensible
la actual situación de este proceso en ausencia de creaciones jurisprudenciales
como, por ejemplo, los principios de efecto directo y primacía del derecho comuni-
tario, y de la continua aplicación de estos principios.
El papel del poder judicial en el proceso de integración resulta aún más llamati-
vo si se tiene en cuenta la naturaleza y características de ese poder dentro de las ins-
tituciones de la Unión Europea. En efecto, y con la excepción del Tribunal de Justi-
cia de la Comunidad y del Tribunal de Primera Instancia, la Comunidad Europea
no cuenta ni con órganos judiciales propios y exclusivos, ni, lo que es aún más sor-
prendente, con un verdadero sistema judicial, entendiendo tal sistema como un
conjunto coordinado y estructurado de órganos judiciales.
La peculiaridad del poder judicial en la Unión Europea se hace evidente si se
compara con otras fórmulas de organización judicial seguidas en diferentes comu-
nidades políticas complejas, integradas por unidades territoriales con instituciones
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1. Una consideración inicial sobre la terminología empleada en los documentos base de la Con-
vención puede encontrarse en Bernard, M. y Salinas Alcega, S., «Algunas reflexiones sobre la Conven-
ción para la elaboración de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea y la nueva Con-
vención», en Herrero de la Fuente, A. (ed.) La Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea.
Una perspectiva pluridisciplinar, Zamora, 2003, pp. 11 a 31, esp. p. 26.
legislativas propias. Estas comunidades —llámense estados federales, confederacio-
nes, estados regionales o estado de las autonomías— se encuentran con un proble-
ma compartido, el de cómo conseguir una interpretación y aplicación uniforme del
derecho creado por sus instancias centrales o comunes. La unidad del conjunto de
entes territoriales con poder legislativo propio (estados, provincias, Länder, comu-
nidades autónomas o regiones) se consigue, primeramente, mediante la existencia
de un poder legislativo central, con la capacidad de dictar normas sobre un conjun-
to de materias que se imponen con carácter general. Ahora bien, esta unidad se ve-
ría comprometida si las normas comunes fuesen interpretadas y aplicadas en forma
distinta en cada ente territorial, por las distintas administraciones, y, sobre todo,
por los órganos jurisdiccionales. Pues, en efecto, es en último término la interpreta-
ción judicial en la aplicación de la ley (como expresión del poder de dictar «la últi-
ma palabra» propio de la jurisdicción) la que se impone tanto al resto de los poderes
públicos como a los ciudadanos. La cuestión es, por tanto, cómo organizar el poder
judicial en una comunidad política territorialmente compleja para garantizar una
interpretación uniforme de las normas comunes a todos sus entes territoriales.
Con todos los matices y cautelas que son del caso, el problema de la interpreta-
ción judicial uniforme del derecho común se plantea en la Unión Europea en forma
similar a lo que ocurre en estados federales o, en general, políticamente descentrali-
zados. Ahora bien, la respuesta dada en el caso europeo difiere de los modelos adop-
tados en los diversos tipos de estados compuestos.
Una primera fórmula (que podríamos denominar modelo español) consistiría en
excluir radicalmente a todos los órganos del poder judicial de la distribución de po-
deres entre entes territoriales. La única jurisdicción existente sería la central (en Es-
paña, la «estatal») excluyéndose la existencia de poderes judiciales de cada ente terri-
torial. Un solo sistema u organización judicial, desligado de las instancias
territoriales infraestatales, sería la competente para aplicar tanto el derecho común
(central) como el derecho de los entes territoriales. El problema de la aplicación
uniforme del derecho común se ve así resuelto mediante una fórmula muy simple.2
Una fórmula más compleja (y más respetuosa con la división territorial del po-
der) sería la consistente en admitir la existencia de poderes judiciales propios en los
entes territoriales, reservando sin embargo la interpretación y aplicación del dere-
cho común (federal) a una organización judicial central o federal, paralela a las or-
ganizaciones judiciales de las entidades territoriales, que culmine en un órgano su-
perior, unificador de la jurisprudencia. Tal es el sistema de los Estados Unidos de
América, basado en el dualismo entre la jurisdicción federal, presidida por el Tribu-
nal Supremo, y las jurisdicciones de los distintos estados, presidida cada una de ellas
por su respectivo Tribunal Supremo. Como regla general, el derecho federal es apli-
cado por los tribunales federales, asegurándose así una interpretación uniforme,
gracias a la existencia de una última instancia jerárquicamente supraordenada al
resto de los tribunales federales. La unidad interpretativa y aplicativa se ve garanti-
zada por el principio stare decisis y la primacía de los criterios interpretativos del Tri-
Luis López Guerra, El poder judicial español ante la Unión Europea 37
2. Acerca de esta cuestión, me remito a mi trabajo «Poder judicial y comunidades autónomas»,
en Rodríguez Arana, J. y García Mexía, P. (ed.), Curso de derecho público de las comunidades autóno-
mas, Madrid, 2003, pp. 351-371.
bunal Supremo; éste, además, resuelve los conflictos entre estados y garantiza la su-
premacía de la Constitución.3
Más descentralizada (en términos de distribución territorial del poder) es la fór-
mula seguida en la República Federal de Alemania. En este caso, no existe una doble
estructura paralela de tribunales federales y de los Länder, sino una única organiza-
ción territorial, en cada land, de los tribunales propios del mismo; en otras palabras,
no hay (a diferencia del caso norteamericano) una judicatura federal en el nivel de
land paralela a la judicatura territorial. Es la judicatura de cada land la que interpreta
y aplica tanto el derecho federal como el derecho propio del land. La uniformidad de
interpretación de las normas federales se consigue gracias a la existencia, en el nivel
de la Federación, de un escalón de tribunales federales superiores, que sirven de últi-
ma instancia unificadora en la aplicación del derecho. Los tribunales federales son,
pues, únicamente aquellos que ocupan la cúspide del sistema judicial.4
Lo que caracteriza a la organización del poder judicial en la Comunidad Euro-
pea es que ni existe una jerarquía de tribunales propios, paralela a la jerarquía de tri-
bunales nacionales (como en el caso norteamericano), ni existe una cúspide judicial
a nivel europeo ante la cual quepa recurrir frente a las decisiones de los tribunales
nacionales (como en el caso alemán). En otras palabras, no hay una última instancia
judicial comunitaria ante la cual pueda recurrirse, mediante técnicas como la casa-
ción, la apelación o cualquier otra, frente a la interpretación y aplicación del dere-
cho comunitario efectuadas por los tribunales de los diversos países. La presencia y
actuación de un órgano judicial propio de la Comunidad (el Tribunal de Justicia de
la Comunidad) responden a planteamientos distintos.
En efecto, en el diseño del poder judicial en la Comunidad Europea prima
esencialmente el principio de subsidiariedad, en cuanto que se encomienda a los
mismos órganos judiciales nacionales la aplicación jurisdiccional del derecho co-
munitario. Serán, pues, los órganos judiciales de cada país, de acuerdo con sus pro-
pias normas de procedimiento, los que apliquen las normas de la Unión Europea.
Pero, contrariamente a lo que ocurre en los ordenamientos complejos arriba ex-
puestos, esta aplicación no estará sujeta a la revisión, por vía de recurso, de una ins-
tancia superior unificadora. En otras palabras, no hay un tribunal supremo, o un
tribunal de casación comunitario, al que pueda accederse por vía de recurso frente a
las decisiones de las más altas instancias jurisdiccionales de cada país.5El Tribunal
de Justicia no se configura en forma alguna como un tribunal de casación respecto
de instancias nacionales. Si bien dispone de diversas competencias en relación con
el cumplimiento de la normativa comunitaria por los órganos de la Comunidad y
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3. Para una visión inicial del sistema norteamericano, ver Ruiz, G., Federalismo judicial (el mode-
lo americano), Madrid, 1994.
4. Sobre el sistema alemán, Wolf, M., Gerichtverfassungsrecht aller Verfahrenszweige, Munich,
1987, esp. pp. 50-53.
5. Aun cuando en algún momento (como en el llamado Proyecto Spinelli, de 1984) se pudo
proponer la creación de un Tribunal de casación europeo. Ver Ruiz-Jarabo Colomer, D., «La articula-
ción de los tribunales de la Unión Europea y de la estructura judicial de los estados miembros», en E.
García de Enterría (dir.), La encrucijada constitucional de la Unión Europea, Madrid, 2002, pp. 509-
519, esp. p. 511. Del mismo autor, y en relación con esta cuestión, Ruiz-Jarabo Colomer, D., El juez
nacional como juez comunitario, Madrid, 1993, pp. 28 y ss.
de los estados miembros, esas competencias no se extienden al examen y revisión de
las decisiones de órganos jurisdiccionales nacionales.
El instrumento de que dispone el Tribunal de Justicia para asegurar una interpreta-
ción uniforme del derecho europeo por parte de los órganos jurisdiccionales de los di-
versos países miembros es, como es bien sabido, el proporcionado por el artículo 234
del TCE, esto es, la cuestión prejudicial, mediante la cual los órganos jurisdiccionales
nacionales pueden (o, en el caso de las últimas instancias, deben) pedir al Tribunal de
Justicia que se pronuncie sobre la interpretación de normas de derecho comunitario.
Ahora bien, tal cuestión prejudicial no se configura, como es evidente, como un reme-
dio o recurso frente a decisiones judiciales ya adoptadas, sino como una vía para obte-
ner, en el curso de un procedimiento en que hayan de aplicarse normas de derecho eu-
ropeo, una guía autorizada sobre la interpretación que debe darse a esas normas.6
Se ha señalado que esta original fórmula separa netamente las funciones de in-
terpretación del derecho comunitario (que corresponden en último término al Tri-
bunal de Justicia) por un lado, y de aplicación de ese derecho por otro (función que
quedaría a cargo de los tribunales nacionales).7Por ello se indicaba más arriba que,
en puridad, no puede hablarse de un sistema judicial europeo, en tanto que no hay
un último escalón jurisdiccional que, por la vía de recursos, imponga una línea ju-
risprudencial común. Lo que hay son diversos sistemas jurisdiccionales nacionales,
cada uno con su órgano u órganos de última instancia, cuya jurisprudencia deberá
verse unificada por la interpretación proveniente del Tribunal de Justicia.
El juez nacional es, pues, a la vez el juez ordinario del derecho europeo: el Tribu-
nal de Justicia se configura como un órgano jurisdiccional que dispone únicamente
de las competencias que específicamente se le han atribuido, entre las que no se
cuenta la de revisar o corregir por vía de recurso las decisiones de los tribunales na-
cionales. Se mantiene por lo tanto una radical descentralización en el ejercicio de la
potestad jurisdiccional, de manera que, con las excepciones correspondientes a las
atribuciones específicas del TJCE, corresponde a los jueces nacionales entender de
los casos planteados en aplicación de las normas comunitarias.
La ausencia de una jerarquía europea de tribunales viene a tener relevantes con-
secuencias en la relación «horizontal» entre jueces y tribunales, relación que, dentro
del denominado «espacio judicial europeo», está dando lugar a la aparición de una
serie de instrumentos de colaboración ciertamente novedosos.8Pero, sobre todo, la
definición del juez nacional como juez comunitario viene a afectar profundamente
a la posición del juez respecto de la jerarquía de fuentes; en algún caso, como en Es-
paña, supone incluso un cambio en su papel constitucional.
Luis López Guerra, El poder judicial español ante la Unión Europea 39
6. Un iluminador comentario en relación con este tema es el de Rodríguez Iglesias, G. C., en «La
función del derecho y el juez en la Unión Europea», en Arbor, 657 (2000), pp. 57-77, esp. p. 71.
7. Ruiz-Jarabo Colomer, D., «El papel del juez nacional en la aplicación del derecho comunita-
rio», Cuadernos Europeos de Deusto, 16 (1997), p. 123.
8. Sobre este aspecto de colaboración horizontal (que no puede ser objeto de tratamiento en es-
tas líneas) contamos ya con abundante literatura. Ver, como ejemplo, Borrás, A., (coord.) Cooperación
jurídica internacional en materia civil. El Convenio de Bruselas, Madrid, 2001. También, Rancé, P. y De
Baynast, O., L’Europe judiciaire. Enjeux et perspectives, París, 2001, así como Arias Rodríguez, J. M.,
«Consideraciones sucintas sobre la cooperación civil en el espacio judicial europeo», en Revista del Po-
der Judicial, 66 (2002), pp. 75-105.
3. El cambio en la posición constitucional del juez
El proceso de integración europea está representando, y probablemente seguirá
representando en el futuro, una alteración en la posición del juez respecto del siste-
ma de fuentes, así como en la concepción tradicional de su sujeción al imperio de la
ley, de tal naturaleza que sin duda podría definirse adecuadamente como una revo-
lución constitucional.9Ello deriva, por una parte, de la fórmula descentralizada de
configuración del poder judicial en la Comunidad Europea; pero también, y con-
juntamente, de la naturaleza y efectos del derecho comunitario, tal y como han sido
definidos, a partir de la interpretación de los tratados constitutivos, por el Tribunal
de Justicia de la Comunidad Europea, particularmente en lo que se refiere a las no-
tas de efecto directo y primacía que se atribuyen a ese derecho. La combinación de
todos estos elementos conduce a una redefinición del papel del juez, y a un notable
reforzamiento de su posición en el conjunto de los poderes públicos.
El efecto directo del derecho comunitario (proclamado inicialmente, como es
bien sabido, en la Sentencia Van Gend and Loos, de1963, por el Tribunal de Justicia)
supone «la posibilidad de que los particulares invoquen ante los tribunales naciona-
les los derechos que les confieren las normas comunitarias sin ningún elemento
complementario de derecho interno, a condición de que dichas normas sean sufi-
cientemente precisas e incondicionales».10 No se requiere, pues, necesariamente en
tal supuesto, una acción estatal «transformadora» del derecho comunitario en dere-
cho nacional. El derecho comunitario, por su misma naturaleza, definida por el Tri-
bunal de Justicia, crea inmediatamente derechos subjetivos, exigibles ante los tribu-
nales.
A este efecto directo, como nota esencial del derecho comunitario, viene a
unirse (creación también de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia) la prima-
cía de ese derecho. El Tribunal de Justicia ha establecido a este respecto que la eficacia
del derecho comunitario no puede hacerse depender de su acuerdo o concordan-
cia con normas nacionales: en caso de conflicto entre esas normas y las de origen co-
munitario, originario o derivado, debe primar el derecho comunitario. Esta afirma-
ción, contenida ya en Costa v. Enel (1964), vino a verse precisada en Simmenthal
(1988) en el sentido de que, en el supuesto de conflicto entre normas comunitarias
y nacionales, la aplicación preferente de las primeras no debería depender de pro-
nunciamiento alguno previo relativo a la validez o constitucionalidad de las normas
nacionales. En otras palabras, en caso de conflicto, el juez nacional, actuando como
juez comunitario, debería simplemente aplicar la norma comunitaria e inaplicar la
nacional, sin necesidad de que él mismo, u otro tribunal, entrase a analizar el esta-
tus de la norma nacional.
En términos prácticos ello supone que el juez debe inaplicar la norma interna,
en favor de la aplicación del derecho comunitario. Ahora bien, esta inaplicación re-
viste una especial trascendencia, tanto en el caso español como en el de los demás
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9. Así, Ruiz-Jarabo, «El papel...», cit., p. 125: «La función del juez interno queda enriquecida al
ser instituido como juez de derecho común del ordenamiento jurídico comunitario. Su condición
constitucional queda modificada de manera importante».
10. Rodríguez Iglesias, «La función...», op. cit., p. 65.
países de la Unión Europea, cuando se plantea en relación con normas internas
(posconstitucionales) con rango de ley. En efecto, su inaplicación vendría a introdu-
cir una relevante excepción, o al menos matización, a la concepción clásica del prin-
cipio general de sujeción del juez a la ley, tal como se expresa en el artículo 117.1 de
la Constitución española. Esta sujeción supone, en efecto, que el juez no podrá inapli-
car una ley posconstitucional vigente, incluso en el caso de que considerase que la
ley contiene mandatos inconstitucionales. La única vía de que dispone el juez para
evitar la aplicación de una ley que el mismo juez repute inconstitucional sería el
planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad prevista en el artículo 163 de
la Constitución. En palabras de Ruiz-Jarabo, «[Simmenthal] confiere al juez nacio-
nal un poder tal, al permitirle controlar la sumisión al derecho comunitario de su
legislación nacional, que modifica de hecho el sistema constitucional de los estados
miembros».11
Pero los principios de efecto directo y de primacía del derecho europeo afectan
decisivamente a la posición del juez frente a la ley nacional: a diferencia de lo que
ocurre desde la perspectiva constitucional «interna», si bien el juez español no pue-
de inaplicar una norma con rango de ley si considera que se opone a la Constitu-
ción, desde una perspectiva que parta del derecho europeo el juez nacional sí dis-
pone de la posibilidad de inaplicar normas nacionales con rango de ley. Existe así
un sistema que pudiera calificarse de control difuso de la adecuación de las leyes na-
cionales al derecho comunitario, originario o derivado, derecho que, en la práctica,
y en virtud de las decisiones Costa y Simmenthal, se colocaría en un nivel jerárquico
superior a las normas «internas». Este sistema de control sería, mutatis mutandis, si-
milar al control difuso de constitucionalidad propio de aquellos ordenamientos en
los que el juez ordinario dispone de la posibilidad de llevar a cabo un control de la
constitucionalidad de las leyes. En lugar de control de constitucionalidad habría
que hablar, con referencia a la posición del juez en aplicación de la norma europea,
de un control de comunitariedad (o europeidad) de la norma nacional. Lo que im-
porta es que, dentro del ordenamiento europeo, el juez se convierte de hecho en
juez de la ley nacional. Ciertamente, en su tarea puede o debe verse ayudado por el
planteamiento de la cuestión prejudicial del artículo 234 TCE ante el Tribunal de
Luxemburgo. Pero no hay que olvidar que esa cuestión, y el correspondiente pro-
nunciamiento del TJCE, no versará, al menos directamente, sobre la ley nacional y
su eventual inaplicación, sino sobre la interpretación que habrá de darse a normas
de derecho europeo. El juez nacional, a la vista de la respuesta a su cuestión por el
Tribunal de Justicia referente a la interpretación de la norma europea, habrá de
adoptar, por sí mismo, la oportuna decisión relativa a si aplica o no la norma nacio-
nal relevante para el caso.
Difícilmente cabría exagerar la importancia de esa transmutación del papel del
juez, de pasar de estar sujeto al imperio de la ley a convertirse en juez de la misma
ley. Por una parte, el aumento acumulativo de la densidad del derecho comunitario
irá sin duda incrementando el número de supuestos de su aplicabilidad por el juez
nacional, así como la posibilidad de conflictos entre la normativa comunitaria y la
Luis López Guerra, El poder judicial español ante la Unión Europea 41
11. Ruiz-Jarabo, «El papel...», cit., p. 128.
normativa nacional con rango de ley; en consecuencia, aumentarán también las po-
sibilidades de que el juez nacional actúe como juez de la ley, con la colaboración, en
su caso, del Tribunal de Justicia mediante el planteamiento de la cuestión prejudi-
cial.12
Pero además hay que recordar un dato adicional. En los sistemas jurisdicciona-
les nacionales, la vía de recurso, dentro de la estructura de los tribunales, conduce a
que sea en último término el Tribunal Supremo el que, a través de la casación, acabe
decidiendo sobre aquellos casos en que se plantea la aplicación o inaplicación del
derecho nacional a la vista de los mandatos del derecho comunitario. Sin duda, las
formas en que este tipo de cuestiones llegue al conocimiento del Tribunal Supremo
serán muy diversas:13 pero (en forma similar a lo que ocurre en los sistemas de juris-
dicción constitucional difusa) en lo que se refiere a la evaluación de la ley nacional,
tomando el derecho comunitario como canon, será el Tribunal Supremo, en defini-
tiva, quien actúe como juez último de la ley o, si se quiere, de la «comunitariedad»
de la ley.
Un segundo aspecto puede merecer alguna atención. En la formulación tradi-
cional del papel del juez respecto a la ley, al Tribunal Constitucional le correspondía
el «monopolio del rechazo». Esto es, el juez nacional ordinario podía ciertamente
llevar a cabo una evaluación sobre la constitucionalidad de la ley que debía aplicar
en un caso concreto y, como consecuencia de esa evaluación, podía bien aplicar la
ley si consideraba que era conforme a la Constitución, bien, si no lo consideraba
así, elevar la cuestión de inconstitucionalidad al Tribunal Constitucional; lo que no
podía hacer, obviamente, en el ordenamiento español, era inaplicar la ley. El Tribu-
nal Constitucional conservaba así, no el monopolio en la evaluación de la ley, pero
sí el «monopolio del rechazo». Ello colocaba al Tribunal Constitucional en una po-
sición central en el sistema, en cuanto único órgano que podía pronunciarse sobre
la inconstitucionalidad de la ley, sometido únicamente a la Constitución y a su ley
orgánica, de acuerdo con el artículo 1 LOTC.
Puede observarse que las frases que preceden están en tiempo pasado. El
«monopolio del rechazo» es también algo pretérito, al menos en lo que se refiere a la
relación entre ley nacional y derecho comunitario, a la luz de lo arriba dicho. Si
bien el Tribunal Constitucional mantiene el monopolio del rechazo en el área de la
constitucionalidad, en el sentido de ser el único poder del Estado que puede for-
malmente declarar la inconstitucionalidad, con efectos erga omnes, de una disposi-
ción con rango de ley, no es menos cierto que el sistema «difuso» de control de ade-
cuación de las normas nacionales a la normativa comunitaria conduce a que el
rechazo por inaplicación de una norma legal (similar a lo que algunos ordenamien-
tos latinoamericanos llaman «inconstitucionalidad en el caso concreto») sea ahora
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12. Así y todo, no es necesario exagerar la entidad cuantitativa del procedimiento prejudicial.
De acuerdo con el Informe del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, correspondiente al año
2001 (Luxemburgo, 2002), se habían planteado hasta ese año 4.618 cuestiones prejudiciales: de ellas,
correspondían a órganos judiciales españoles 134.
13. Como es lógico, el Tribunal Supremo no puede revocar el planteamiento de una cuestión
prejudicial por parte de un órgano judicial inferior; pero sí puede decidir plantearla él mismo cuando
el órgano inferior no lo haya hecho.
patrimonio de todos los jueces o, al menos, de todos los jueces que tienen que apli-
car derecho comunitario.
Ello no resulta únicamente de la doctrina y jurisprudencia del Tribunal de Jus-
ticia de la Comunidad Europea, sino de la misma doctrina del Tribunal Constitu-
cional. Como se verá, éste, en efecto, ha rechazado —correctamente a la vista de
Simmenthal— que deba entender de la contradicción entre la normativa nacional y
la normativa comunitaria, por cuanto su misión se restringe a vigilar por la adecua-
ción de las normas legales a las normas de rango constitucional. En el marco del or-
denamiento europeo la función de aplicar las normas comunitarias correspondería,
como se ha dicho, al juez ordinario; la tarea de interpretar éstas últimas, en último
término, al Tribunal de Justicia de Luxemburgo. La posición del Tribunal Constitu-
cional queda así notablemente desdibujada.
4. El Tribunal Constitucional ¿camino de la marginación?
Frente al reforzamiento de los poderes del juez ordinario, el proceso de integra-
ción puede suponer (y de hecho está suponiendo) una afectación negativa de la
relevancia de la jurisdicción constitucional. Si bien continúa formalmente mante-
niendo el monopolio del rechazo (sólo el Tribunal puede declarar la inconstitucio-
nalidad de una ley), su posición como órgano superior de depuración del ordena-
miento y de intérprete supremo de la Constitución y, por tanto, de la ley se ve
considerablemente disminuida. Y ello tanto en virtud de la misma fuerza vinculan-
te del derecho comunitario, y los principios de efecto directo y de primacía, cuanto
como consecuencia de decisiones del mismo Tribunal Constitucional, restringien-
do su ámbito de actuación al análisis y examen de la constitucionalidad de actos y
decisiones de los poderes públicos españoles.
a) Un dato previo: la exclusión de la jurisdicción constitucional sobre la adecuación de
la ley a los tratados internacionales
Con anterioridad a la formulación por el Tribunal Constitucional de su posi-
ción respecto del papel de la jurisdicción constitucional en cuanto a la relación en-
tre derecho interno y derecho europeo, el Tribunal había fijado una doctrina que en
parte puede considerarse como precedente lógico de esa posición. Esa doctrina se
formuló en relación con la cuestión de la compatibilidad entre tratados internacio-
nales ratificados por España y normas legales que contradijeran los mandatos con-
tenidos en esos tratados. El artículo 96 CE dispone que tales tratados formarán par-
te del ordenamiento interno, y que «sus disposiciones sólo podrán ser derogadas,
modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo
con las normas generales de derecho internacional». Ello ha venido a plantear la
cuestión de si el Tribunal Constitucional sería competente para enjuiciar la consti-
tucionalidad de una ley que, tras la aprobación de un tratado, introdujera manda-
tos contrarios a las disposiciones de éste. ¿Cabría considerar que esa ley vulneraría
en tal caso el art. 96 CE, siendo así susceptible de una declaración de inconstitucio-
nalidad?
Luis López Guerra, El poder judicial español ante la Unión Europea 43
El Tribunal Constitucional no lo ha entendido así y ha rechazado su competen-
cia para enjuiciar la supuesta contradicción entre las disposiciones de un tratado y
una ley posterior. El Tribunal Constitucional, ante la cuestión relativa a la «adecua-
ción de una norma legal a lo preceptuado por el tratado, que tiene también fuerza
de ley en el ordenamiento anterior», se ha pronunciado en el sentido de que «el exa-
men de esa supuesta contradicción no corresponde a este Tribunal» (STC 49/1988,
FJ 14). Se trataría (en ausencia de una derogación, modificación o suspensión ex-
plícita del tratado, o de alguna de sus disposiciones) de una cuestión relativa a la se-
lección de la norma aplicable, tarea esta que correspondería al juez ordinario, y no
al Tribunal Constitucional.
b) El control del Tribunal Constitucional sobre la adecuación de la ley al derecho co-
munitario
Esta doctrina dejaba abierta, en el ámbito del derecho comunitario, la pre-
gunta de si la posición, digamos de autorrestricción, del Tribunal en relación con
la contradicción entre tratados y leyes posteriores se extendía también a la con-
tradicción entre la normativa legal nacional y las disposiciones del derecho
comunitario, tanto originario (tratados fundacionales) como derivado. La res-
puesta del Tribunal, en forma no sorprendente, fue positiva, y se expresó en
forma clara en su Sentencia 28/1991 (caso Elecciones al Parlamento Europeo) y,
más ampliamente, en decisiones posteriores. Vale la pena reproducir el bien co-
nocido fragmento del fundamento jurídico 5 de la Sentencia en el caso Elec-
ciones:
«Ahora bien, es evidente que ni el Tratado de Adhesión a las Comunidades Eu-
ropeas ni el derecho de éstas integra, en virtud del referido art. 96.1, el canon de
constitucionalidad bajo el que hayan de examinarse las leyes del Estado español.
Ningún tratado internacional recibe del artículo 96.1 CE más que la considera-
ción de norma que, dotada de la fuerza pasiva que el precepto le otorga, forma par-
te del ordenamiento interno; de manera que la supuesta contradicción de los trata-
dos por las leyes o por otras disposiciones normativas posteriores no es cuestión
que afecte a la constitucionalidad de éstas, y que por tanto deba ser resuelto por el
Tribunal Constitucional (STC 49/1988, FJ 14 in fine) sino que, como puro pro-
blema de selección del derecho aplicable al caso concreto, su resolución correspon-
de a los órganos judiciales en los litigios de que conozcan. En suma, la eventual
infracción de la legislación comunitaria europea por leyes o normas estatales o au-
tonómicas posteriores no convierte en litigio constitucional lo que sólo es un con-
flicto de normas infraconstitucionales que ha de resolverse en el ámbito de la juris-
dicción ordinaria.»
La cita es larga, pero refleja un punto de vista que, aun cuando en ocasiones cri-
ticado14 (y parcialmente matizado en la misma doctrina constitucional), sigue re-
presentando la postura oficial del Tribunal Constitucional en cuanto a su negativa a
entrar en el análisis de las eventuales contradicciones entre derecho nacional y co-
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44
14. Por ejemplo, y tempranamente, por Ruiz-Jarabo, en El juez nacional..., op. cit., pp. 63 y ss.
munitario.15 Esta postura, por otro lado, aparece como la más congruente con la
doctrina Simmenthal.
c) Tribunal Constitucional y planteamiento de la cuestión prejudicial del art. 234
TCE
La negativa del Tribunal Constitucional a entrar en el examen de la compatibi-
lidad entre derecho nacional y derecho comunitario confirmaba la posición del juez
ordinario como auténtico juez europeo, así como de juez de la «comunitariedad»
del ordenamiento. Se confirmaba también un nuevo y notable poder del juez ordi-
nario: el de inaplicar normas con rango de ley, como resultado del análisis de su
adecuación al ordenamiento comunitario, sin necesidad de recurrir, para tal inapli-
cación, al Tribunal Constitucional.
Este poder, sin embargo, no es, ni podría ser, ilimitado. La necesidad de una
aplicación uniforme del derecho comunitario implica la correlativa necesidad de
una interpretación uniforme: y en este aspecto, el recurso a la cuestión prejudicial
ante el Tribunal de Justicia cobra una importancia central, en cuanto que sirve para
unificar esa interpretación. La cuestión procederá, en efecto, cuando el juez nacio-
nal estime necesaria una decisión al respecto del Tribunal de Justicia, interpretativa
de las normas comunitarias, para poder emitir su fallo. Y es en este aspecto donde al
Tribunal Constitucional le podría quedar un margen para desempeñar un papel re-
levante en el ámbito del derecho comunitario: es decir, en lo que se refiere al control
del planteamiento por los jueces de la cuestión prejudicial.
En efecto, este planteamiento depende de la decisión del juez nacional en los
términos del art. 234 TCE. Pero las decisiones de los jueces nacionales sí quedan
sujetas a la revisión del Tribunal Constitucional, por la vía del recurso de amparo,
en el supuesto de que resulten afectados derechos fundamentales. Al menos en hi-
pótesis, cabría considerar que la negativa ilegítima de un juez nacional a plantear la
cuestión prejudicial podría suponer una vulneración de algún derecho fundamen-
tal, como el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 de la
Constitución. Por esta vía (revisando la pertinencia del planteamiento de la cues-
tión prejudicial) el Tribunal Constitucional podría seguir ostentando competencias
relativas a la adecuación del derecho nacional al derecho comunitario.
Como es bien sabido, el Tribunal Constitucional también ha rechazado esta
posibilidad. Diversas sentencias se han enfrentado explícitamente con este tema,
con ocasión de recursos de amparo en que se pide al Tribunal que estime la vulnera-
ción del derecho a la tutela judicial del artículo 24 de la Constitución ante la negati-
va de los tribunales a formular la cuestión prejudicial relativa a una interpretación
Luis López Guerra, El poder judicial español ante la Unión Europea 45
15. Un análisis de la posición del Tribunal puede encontrarse en López Castillo, A., «La jurispru-
dencia iuscomunitaria del TC a doce años de la integración española en las Comunidades Europeas»,
Revista de Estudios Políticos, 99 (1998), pp. 189-215, y Ortiz Vaamonde, S., «El Tribunal Constitucio-
nal ante el derecho comunitario», Revista Española de Derecho Constitucional, 61 (2002), pp. 301-347.
Para un análisis exhaustivo, ha de destacarse el libro de Alonso García, R. (en prensa al redactarse estas
líneas), El juez español y del derecho comunitario. Jurisdicciones constitucional y ordinaria frente a su pri-
macía y eficacia.
de normas comunitarias, cuestión reputada por los recurrentes como esencial para
determinar la compatibilidad con esas normas del derecho español aplicable. En la
Sentencia 11/1993 (caso API) el Tribunal mantuvo que «ninguna vulneración exis-
te del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión del artículo 24.1 CE cuan-
do el juez estima, razonadamente, que no alberga dudas sobre la interpretación que
habría de darse a (una) directiva» (FJ 2); posición corroborada en la Sentencia
180/1993 (caso Gómez Montelio). En ésta se afirma que «no procederá que se susci-
te la cuestión prejudicial cuando el Juez no tenga duda sobre cuál sea la interpreta-
ción que ha de darse a la disposición comunitaria, o cuando la respuesta que el Tri-
bunal de Justicia de las Comunidades Europeas pueda dar a dicha cuestión no sea
determinante de la solución que haya de darse al litigio», y en consecuencia estima
que «ninguna vulneración existe de los derechos garantizados por el artículo 24.1
CE cuando el Tribunal estima que no alberga dudas sobre la interpretación que ha-
bría de darse a (una) directiva».16
5. Las «líneas de defensa» del Tribunal Constitucional
El reconocimiento por parte del Tribunal Constitucional del carácter propio
del ordenamiento comunitario, y su caracterización de la contradicción entre las
normas comunitarias y las normas internas como carente de relevancia constitucio-
nal, encuentra sin embargo algunos límites. La autorrestricción de la competencia
del Tribunal para conocer de posibles conflictos entre el derecho comunitario y el
derecho interno muestra al menos dos excepciones, con ocasión de las cuales el Tri-
bunal se reserva la posibilidad de pronunciarse sobre actuaciones jurídicas insertas
en el ordenamiento comunitario, a efectos de proteger la supremacía constitucio-
nal. Estas excepciones se refieren, por una parte, a la garantía de los derechos funda-
mentales, y por otra a la preservación de los mecanismos de reforma constitucional,
como expresión de la supremacía constitucional. Y es de destacar que la capacidad
de revisión que el Tribunal se concede respecto de la compatibilidad entre normas
comunitarias y nacionales se refiere a los casos en que estas normas de derecho in-
terno estén recogidas en la Constitución. Como se verá, las líneas que ahora se
apuntan relativas a la evolución de la estructura constitucional europea no dejan de
amenazar sustancialmente a estas «líneas de defensa».
a) Tribunal Constitucional, derechos fundamentales y derecho comunitario
Por lo que se refiere a la garantía de los derechos fundamentales, el Tribunal Cons-
titucional ha venido a exceptuar su posición general, manifestada en el caso Eleccio-
nes, que remitía al juez ordinario el examen de la compatibilidad entre derecho in-
terno y derecho comunitario. En efecto, en una decisión posterior, el Tribunal
Constitucional se reserva el conocimiento de aquellos casos, mediante la vía del re-
curso de amparo, en que, en aplicación de normas de derecho comunitario, los po-
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16. Ver sobre esta cuestión Azpitarte Sánchez, M., El Tribunal Constitucional ante el control del
derecho comunitario derivado, Madrid, 2002, pp. 114 y ss.
deres públicos españoles hubieran podido afectar a derechos reconocidos como
fundamentales en la Constitución española. Tal postura se manifestó con rotundi-
dad en la Sentencia 64/1991 (caso Apesco), en que se planteaba el tema de la exten-
sión de la jurisdicción de amparo del Tribunal Constitucional en los supuestos en
que los poderes públicos españoles hubieran actuado en ejecución de normas co-
munitarias, afectando derechos fundamentales.
La doctrina se ha ocupado abundantemente de comentar las afirmaciones del
Tribunal en Apesco.17 En forma resumida, pueden señalarse tres ideas básicas conte-
nidas en esa Sentencia. Primeramente, que el Tribunal no considera que sea su fun-
ción proteger el cumplimiento de mandatos del derecho comunitario («en el pre-
sente asunto a este Tribunal no le corresponde resolver si la actividad de los poderes
públicos aquí impugnada se acomoda o no al derecho comunitario europeo») sino
examinar si se han respetado derechos fundamentales reconocidos en la Constitu-
ción española («el único problema sobre el que hemos de pronunciarnos es el de si
la normativa estatal y los actos de ejecución aplicados a los recurrentes se compade-
cen o no con las exigencias de igualdad y no discriminación del artículo 14 de la
Constitución»). En segundo lugar, el Tribunal considera irrelevante, a efectos de
afirmar su jurisdicción, el hecho de que las autoridades administrativas españolas
actúen en ejecución de normas comunitarias: ello no les priva de su carácter de Ad-
ministración nacional, ni las convierte en autoridades comunitarias, ni en «agentes
comunitarios no sujetos al derecho interno». Finalmente (y éste sería el pronuncia-
miento fundamental a los efectos de esta exposición), el Tribunal mantiene que el
control de un acto del poder público dictado en ejecución del derecho europeo que
pudiera lesionar un derecho fundamental corresponde a la jurisdicción constitu-
cional. Por esta vía, pues, el Tribunal mantiene que el examen de la contradicción
entre el derecho comunitario y el régimen nacional de los derechos fundamentales
sí sigue siendo competencia suya.
Las (potenciales) consecuencias de esta posición son evidentes, al mantener el
Tribunal Constitucional como canon irrenunciable de la legitimidad de cualquier
actuación de los poderes públicos las disposiciones constitucionales referentes a dere-
chos fundamentales y reservarse la apreciación del respeto a ese canon. En hipóte-
sis, la aplicación de una norma comunitaria, en interpretación confirmada como
correcta por el mismo Tribunal de Justicia, podría verse sin embargo anulada por el
Tribunal Constitucional por contraria a la Constitución. Siquiera como supuesto,
se ve apuntada una «línea de defensa» frente a la primacía del derecho comunitario,
en materia de derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos.18
Luis López Guerra, El poder judicial español ante la Unión Europea 47
17. P. ej., López Castillo, op. cit., pp. 213-214.
18. Si bien es cierto que se trata de una posibilidad hasta el momento teórica, de la que el Tribunal
no ha hecho uso, al menos hasta el momento. En palabras de P. Pérez Tremps, «Es cierto que en nin-
gún momento se ha rechazado expresamente que pueda existir un conflicto de ese tipo entre la Cons-
titución y el derecho comunitario, pero también lo es que, pudiendo haberse dicho algo al respecto,
no se ha hecho: por el contrario, y de ahí el calificativo no peyorativo de “colaboracionista”, sobre todo
el Tribunal Constitucional se ha manifestado partidario de acogerse al ius commune de los derechos
humanos para evitar conflictos», en «La Constitución española antes y después de Niza», Cuadernos de
Derecho Público, 13 (2001), pp. 275-276.
b) Derecho comunitario originario y reforma de la Constitución
Una segunda reserva a favor de su propia jurisdicción ha sido la establecida por
el Tribunal Constitucional en relación con el derecho comunitario originario, esto
es, respecto de los tratados constitutivos. Tal reserva se refiere (y en esto presenta un
elemento común con la anterior) a supuestos de incompatibilidad entre el derecho
comunitario y las previsiones contenidas en el texto constitucional. La ocasión
para la expresión por el Tribunal de esta reservar ha sido, hasta el momento, la De-
claración de 1 de julio de 1992 (caso Maastricht), relativa a la compatibilidad entre
las reformas introducidas en el Tratado de la Comunidad Europea por el Tratado de
Maastricht y el mandato contenido en el art. 13 de la Constitución.
Como es bien sabido, la cuestión planteada, en el fondo, versaba sobre el alcan-
ce del artículo 93 de la Constitución: esto es (y sumariamente), sobre si la habilita-
ción concedida por ese artículo a la ley orgánica para que se «atribuya a una organi-
zación o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la
Constitución» incluía la posibilidad de reformar materialmente las cláusulas conte-
nidas en el texto de la Constitución. En otras palabras, si los tratados celebrados de
acuerdo con ese artículo prevalecían sobre la misma Constitución. El artículo cita-
do supondría por tanto una vía sui generis para la revisión constitucional.
El Tribunal se pronunció en contra de tal posibilidad, y al hacerlo así, estableció
su propia competencia para examinar la compatibilidad de las reformas de los trata-
dos (y, obviamente, las disposiciones de los mismos) con la Constitución.19 En pa-
labras del Tribunal, «en virtud del artículo 93 las Cortes Generales pueden, en
suma, ceder o atribuir el ejercicio de “competencias derivadas de la Constitución”, no
disponer de la Constitución misma, contrariando o permitiendo contrariar, sus deter-
minaciones, pues ni el poder de revisión constitucional es una “competencia” cuyo
ejercicio fuera susceptible de cesión, ni la propia Constitución admite ser reforma-
da por otro cauce que no sea el de su título X, esto es, a través de los procedimientos
y con las garantías allí establecidos y mediante la modificación expresa de su propio
texto». El Tribunal, pues, establece un límite a la reforma de los tratados constituti-
vos, límite apreciable bien ex ante, mediante el recurso previo de inconstitucionali-
dad, bien de acuerdo con la lógica del sistema de control de constitucionalidad, y
esto resulta especialmente significativo, ex post, esto es, mediante un eventual recur-
so o cuestión de inconstitucionalidad frente al texto de los tratados ya aprobados.
Precisamente, se ha señalado abundantemente que la razón del recurso previo de
inconstitucionalidad reside en evitar las dificultades que surgirían de la declaración
de inconstitucionalidad de un tratado ya ratificado. Pero no es menos cierto que la
Ley orgánica del Tribunal Constitucional considera a los tratados internacionales
como objeto posible de la declaración de inconstitucionalidad (art. 27.2 cLOTC)
como algo distinto del pronunciamiento respecto de tratados sobre los que aún no
hubiera recaído el consentimiento del Estado (art. 78.1 LOTC) El Tribunal Cons-
titucional se configura así como juez de la constitucionalidad de los tratados consti-
tutivos y de la reforma de dichos tratados.
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48
19. Ver Pérez Tremps, P., Constitución española y Comunidad Europea, Madrid, 1993, pp. 71 y ss.
y bibliografía allí citada.
6. (Posibles) novedades en el proceso de integración
El resultado del proceso de reformas iniciado en Niza, y cuyo culminación ha-
bría de producirse en la Conferencia Intergubernamental de 2004, resulta en el mo-
mento de escribirse estas páginas difícil de predecir con una mínima seguridad. No
obstante, algunos datos pueden deducirse de los documentos producidos hasta el
momento: datos referentes, no a las concretas actuaciones que se lleven a cabo en
ese año de 2004, sino más bien a las tendencias presentes en el proceso, tendencias
que, cabe suponer, cristalizarán más pronto o más tarde en reformas de la estructura
de la Unión Europea. El ritmo con que se llevan a cabo esas reformas puede ser más
lento o más rápido: probablemente la fecha de 2004 sea exageradamente optimista.
Pero no parece exagerado imaginar que, de llevarse a cabo alguna vez una reforma
en profundidad en las estructuras de la Unión, esa reforma se realizará dentro de los
cauces y en la dirección que ya apuntan los trabajos en curso.
Los documentos hasta ahora producidos, y que reflejan esa dirección, no dejan
dudas sobre la extensión e intensidad con que esa reforma quiere llevarse a cabo. La
lectura de la Declaración de Laeken, por ejemplo, ofrece, como temas propuestos
para el futuro de la Unión Europea, bajo el epígrafe «Desafíos y reformas para una
Unión renovada», una lista que integra una mejor división y definición de compe-
tencias en la Unión Europea, la simplificación de los instrumentos de la Unión,
mayor democracia, transparencia y eficiencia en la Unión Europea, y una constitu-
ción para los ciudadanos europeos. Como se señaló, la convocatoria de la Conven-
ción Europea se integraría en este último apartado, aun cuando sus tareas, obvia-
mente, puedan también encuadrarse en cualquiera de los anteriores.
Las materias que caben en una constitución son muy variadas. Desde la pers-
pectiva de los cambios que puedan afectar a la posición del poder judicial en los paí-
ses de la Unión, es posible, sin embargo, seleccionar algunos aspectos del texto so-
bre el que hoy trabaja la Convención que podrían tener alguna incidencia sobre ese
poder, bien ya en 2004 (lo que no parece muy probable), bien más adelante. Tales
materias serían las relacionadas con la consagración del principio de primacía del
derecho de la Unión sobre los derechos nacionales, la proclamación formal de una
Carta de derechos de la Unión y, last but not least, la misma consideración como
constitución del texto fundamental de la Unión.
a) El reconocimiento constitucional de la primacía del derecho europeo
El artículo 9.1 del texto articulado presentado a la Convención (hoy artículo 10.1
del texto definitivo) establece que «la Constitución y el derecho adoptado por las ins-
tituciones de la Unión en el ejercicio de las competencias que aquella les atribuye pri-
marán sobre el derecho de los estados miembros». Esta fórmula supone, desde luego,
una confirmación formal, en el nivel constitucional, de la doctrina fijada por el Tribu-
nal de Justicia en Costa y Simmenthal. La aplicación preferente del derecho comunita-
rio vendrá así a verse respaldada por un precepto constitucional. Pero probablemente
venga a significar algo más: puede representar un factor de disuasión frente a preten-
siones de inaplicación del derecho europeo derivado sobre la base de su eventual falta
de cobertura en el reparto de competencias. Si bien no se ha producido declaración al-
Luis López Guerra, El poder judicial español ante la Unión Europea 49
guna en este sentido por parte del Tribunal Constitucional español, es bien conocido
que otros tribunales se han reservado el derecho de declarar inaplicable el derecho eu-
ropeo si éste se emitiera fuera del ámbito competencial propio de la Unión, o lo que es
lo mismo, versase sobre materias fuera de las competencias de ésta delimitadas en los
tratados.20 La redacción del artículo que se comenta no impide que esto se lleve a
cabo, ya que predica la primacía únicamente del derecho emitido por la Unión en el
ámbito de sus competencias. Pero puesto que la interpretación del derecho europeo,
derivado y originario, es competencia del Tribunal de Justicia, será éste en último tér-
mino, y no los tribunales nacionales (ni siquiera los tribunales constitucionales), el
que deberá decidir qué materias caen (o no) bajo la competencia de la Unión, de
acuerdo con el texto constitutivo aceptado por los estados miembros. En la práctica,
pues, será el Tribunal de Justicia quien disponga de una especie de Kompetenz/Kompe-
tenz. La proclamación expresa en el derecho originario de la primacía del derecho eu-
ropeo dentro del ámbito de competencias de la Unión convertirá en ilegítima toda
inaplicación de ese derecho en beneficio del derecho nacional, cualquiera que sea el
nivel (incluso constitucional) de éste.
Ello puede acarrear una consecuencia adicional: el reforzamiento de la obligación,
por parte de los tribunales de última instancia (y entre ellos los tribunales constitucio-
nales), de acudir al Tribunal de Justicia para delimitar las respectivas esferas competen-
ciales cuando quepan dudas sobre el sentido de los preceptos de la Constitución de la
Unión. Sin duda, tal obligación existe ya; no obstante, cabe suponer que la nueva situa-
ción forzará a los tribunales constitucionales a hacer un uso mucho más frecuente de la
cuestión de lo que viene siendo usual hasta el momento. Como se sabe, y con escasas
excepciones, los tribunales constitucionales de los estados miembros han mostrado
una notable renuencia a dirigirse al Tribunal de Luxemburgo.
b) La Carta de derechos fundamentales
Esta nueva situación se hace más evidente (y afecta directamente a la posición del
Tribunal Constitucional español) si se tiene en cuenta la previsión que contiene el ar-
tículo 5 del texto inicialmente presentado a la Convención: «La Carta de los derechos
fundamentales forma parte integrante de la Constitución». Ello supone que la carta
pasa de una situación jurídicamente indefinida21 (como texto proclamado pero no in-
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20. Lo que resulta especialmente relevante en lo que se refiere a las competencias implícitas de la
Unión. Sobre esta cuestión ya tuvo oportunidad de pronunciarse el Tribunal Constitucional Federal
alemán, en su famosa decisión sobre el Tratado de Maastricht. Ver López Castillo, A., «De integración y
soberanía. El Tratado sobre la Unión Europea (TUE) ante la Ley Fundamental alemana (LF)», Revista
Española de Derecho Constitucional, 40 (1994), pp. 207-240, esp. pp. 219-220.
21. El texto definitivo aprobado por la Convención reza (art. 7.1): «La Unión reconoce los dere-
chos, libertades y principios enunciados en la Carta de derechos fundamentales que constituye la se-
gunda parte de la presente Constitución.» Para la eficacia jurídica de la Carta de derechos, ver Alonso
García, R., «Fuerza (indirecta) y autonomía (moderada) jurídicas de la Carta de los derechos de la
Unión Europea», Azpilizcueta. Cuadernos de Derecho, 17 (2001), pp. 49-62; Matía Portilla, F. J., «La
eficacia de la carta de Niza», en Matía Portilla, F. J. (dir.), La protección de los derechos fundamentales en
la Unión Europea, Madrid, 2002, pp. 123-167, y García Roca, J., «Originario y derivado en el conte-
nido de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea: los tests de constitucionalidad y
convencionalidad», en Herrero de la Fuente, La Carta...,op. cit., pp. 49-69.
cluido en los tratados constitutivos) a formar parte del derecho constitucional de la
Unión. Se convierte así en derecho vinculante, bien que con una proyección reduci-
da: vinculará, de acuerdo con su artículo 51, «a las instituciones y órganos de la Unión
[...] así como a los estados miembros únicamente cuando apliquen el derecho de la
Unión». Así y todo, y en este ámbito, la admisión de la fuerza vinculante de la Carta
tendrá consecuencias sobre la posición del Tribunal Constitucional en lo que se refiere
a la defensa de los derechos fundamentales. Como se vio, el Tribunal español se ha re-
servado la verificación de la adecuación de las actuaciones de ejecución del derecho
comunitario a los mandatos constitucionales en materia de derechos fundamentales.
Hasta el momento, el canon a emplear ha sido exclusivamente el texto constitucional,
interpretado, desde luego, de acuerdo con el mandato del artículo 10.2 CE, incluyén-
dose por ello el derecho comunitario como canon auxiliar de interpretación. Pero la
adopción formal de la Carta de Niza supondrá, en no pocos casos, que el derecho fun-
damental en su caso invocado ante el Tribunal Constitucional en esos supuestos se en-
cuentre recogido no sólo en la Constitución, sino también en las disposiciones de la
Carta, esto es, configurándose tanto como derecho fundamental «nacional» cuanto
como derecho fundamental «de la Unión». No cabrá ya por tanto (salvo supuestos de
acto claro) que el Tribunal Constitucional lleve a cabo en forma aislada e independien-
te de la jurisprudencia europea la definición del contenido de esos derechos, puesto
que en los casos de duda sobre ese contenido la interpretación última corresponderá,
por la vía de la cuestión prejudicial, al Tribunal de Luxemburgo.
También en este caso, por tanto, se verá reforzada la posición sui generis del Tribu-
nal de Justicia como tribunal constitucional,22 al convertirse en fuente de interpreta-
ción de derechos fundamentales formalmente consagrados. Ello implica una función
sin duda más intensa que la labor pretoriana llevada a cabo hasta ahora en este campo
sobre la base de los principios generales del ordenamiento comunitario, las tradicio-
nes comunes de los países miembros y otros fundamentos de impreciso alcance.23 Y
en contrapartida, la función del Tribunal Constitucional deberá, muy posiblemente,
orientarse hacia una más estrecha colaboración con el Tribunal de Justicia.
c) Consecuencias de un eventual carácter constitucional del texto constitutivo de la Unión
Ya se señaló que el Tribunal Constitucional español no ha renunciado a lo que po-
dría considerarse la última línea de defensa del ordenamiento nacional frente al dere-
cho europeo: la posibilidad de declarar la contradicción entre el derecho originario de
la Unión y la Constitución, bien mediante vías procesales a priori, frente a reformas
de ese derecho aún no aprobadas definitivamente, bien, como se deriva lógicamente,
a posteriori, a través de procedimientos de inconstitucionalidad frente a las disposicio-
nes de los textos constitutivos ya en vigor. Pero las líneas marcadas en el actual proceso
Luis López Guerra, El poder judicial español ante la Unión Europea 51
22. Un análisis de la posición del Tribunal de Justicia como Tribunal Constitucional puede en-
contrarse en Saiz Arnaiz, A., «El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas como Tribunal
Constitucional», en Morodo, R. y De Vega, P., Estudios de teoría del estado y derecho constitucional en
honor de Pablo Lucas Verdú, Madrid 2001, tomo IV, pp. 2425-2460.
23. Me remito sobre este punto a mi trabajo «La protección de los derechos fundamentales en el
proceso de integración europea», en Liber Amicorum Hector Fix Zamudio, San José de Costa Rica,
1998, vol. II, pp. 987-1001.
de renovación de esos textos hacen dudar sobre el mismo mantenimiento de esa posi-
bilidad, al menos en un hipotético futuro en que esas líneas se plasmen en el ordena-
miento europeo. Ello resulta del carácter constitucional que se predica de la norma
básica de la Unión. Si cabe dudar de que ese carácter sea una realidad en fecha tan pró-
xima como el año 2004, resulta claro sin embargo que los documentos que hoy se es-
tán proponiendo muestran que la cuestión está ya expresamente planteada pro futuro.
El empleo del término «constitucional», como se apuntó, no es inocente,24 y si
el texto así designado fuera consecuente con su propia denominación, un resultado
sería inevitable: el carácter superior de sus preceptos, incluyendo los relativos a su
propia modificación. La calificación de constitucional de un texto supone que no
podrá revisarse la corrección jurídica de su contenido a la luz de un texto superior,
de existencia, por definición, imposible. Tal revisión, a priori o a posteriori, no sería
lógicamente coherente con su carácter constitucional.
Si un texto constitucional establece la forma de su revisión, tal revisión, si se efec-
túa correctamente, de acuerdo con las reglas para la reforma, será vinculante para los
sujetos a ese texto, sin que sea necesaria una aceptación al efecto por todos y cada uno
de ellos.25 Aceptar la primacía de una constitución en su versión originaria (o, en térmi-
nos más correctos, aceptar un texto como constitucional y, en consecuencia, como su-
perior) supone aceptar también la primacía del texto, en su caso reformado, de esa
constitución. En el caso de la Unión Europea, si se mantuviera en el texto finalmente
adoptado la denominación de Constitución (o de Tratado constitucional) empleada en
los documentos de trabajo por la Convención, y si el contenido de ese texto fuera cohe-
rente con tal denominación, las reformas futuras de la Constitución no dependerían
necesariamente, para su efectividad dentro de cada país miembro, de su aceptación,
sino únicamente de que se hubiera seguido el procedimiento adecuado de reforma.
Si se mantuviera, pues, el carácter constitucional de la norma básica europea, y se
aprobase como tal, no cabría ya en el futuro subordinar la fuerza vinculante de esa
constitución europea a su adecuación a la constitución de cada país ni, por ello, cabría
una revisión de las futuras reformas de la constitución europea por los tribunales cons-
titucionales para verificar su adecuación a la norma constitucional propia. Esas futuras
reformas, por ello, no podrían someterse a revisión ni a priori ni a posteriori por la juris-
dicción constitucional de cada país, una vez aceptado formalmente el carácter consti-
tucional (es decir, supremo) de la norma fundamental europea. Desaparecería así la úl-
tima barrera a la efectiva primacía del derecho comunitario, y la capacidad revisora del
Tribunal Constitucional quedaría restringida al ámbito exclusivo del derecho nacional.
Claro está que una norma no tiene por qué ser coherente, y cabe perfectamente
(y aún más, resulta previsible) que se decida denominar Constitución o tratado
constitucional a algo que no lo es. Pero también conviene reconocer que diferir la
solución de los problemas no significa necesariamente resolverlos.26
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24. Sobre esta cuestión sigue siendo esencial el trabajo de Díez-Picazo, L. M., «Tratados y Cons-
titución» recogido en el volumen del mismo autor Constitucionalismo de la Unión Europea, Madrid,
2002, pp. 81-109.
25. A menos, naturalmente, que la reforma del texto constitucional exigiera la unanimidad.
Pero en tal caso cabría dudar de la naturaleza «constitucional» del texto.
26. A la vista de lo dispuesto en el artículo IV-7, apartado 3, de las «Disposiciones generales y fi-
nales», del texto definitivo, las líneas anteriores se mantienen en el ámbito de un futuro hipotético.
