El poder del fiduciario

AutorCristina Fuenteseca

Ideas introductorias:

Entendemos que ha quedado suficientemente demostrado que en la mayoría de los casos, tanto en la venta con fin de administración como en la llamada venta en garantía habría que reconocer la existencia de un negocio simulado. Por ello es preciso determinar la configuración del negocio disimulado. La cuestión que parece sencilla en la venta con fin de administración, se torna complicada en la denominada venta en garantía. Nuestro propósito será el de intentar averiguar en qué consiste y cómo se configura el poder de la persona que recibe el bien. En un caso, se entrega una cosa con el fin de que quien la reciba realice actos de administración, y, en el otro, tal entrega se efectúa con una finalidad de garantía.

Pretendemos demostrar que el negocio disimulado en la venta con fin de administración constituye un mandato para administrar. En la llamada venta en garantía el negocio disimulado podría quizá configurarse de dos modos:

  1. Parece que concurre un mandato (figura caracterizada por la inherencia de confianza) cuyo objeto está constituido por un negocio de garantía. La causa del negocio es una causa de garantía semejante a la que subyace en la prenda y la hipoteca. El bien se transmite con ese fin de garantía que, a su vez, y con fundamento en el mandato, se encuentra ligado a la idea de confianza o fiducia.

  2. Otra posibilidad sería la de prescindir de la idea del mandato y reconocer simplemente una garantía atípica.

    Aunque no es nuestra intención ocuparnos de la cuestión, sí conviene mencionar incidentalmente al negocio fiduciario expreso o abierto que solamente podría reconocerse si se admitiese la posibilidad ya apuntada de que el mandato opere en función de garantía. (Idea que consideramos rechazable y que, no obstante, es preciso exponer).

    En este sentido, serían también posibles aquellos supuestos en los que la función de garantía se cumpla sin que exista una venta como negocio simulado. Esto es, cabe que las partes directamente acuerden lo que más adelante describiremos como mandato que tiene por objeto un negocio de garantía. Es posible que se haga efectivo el fin de garantía porque es el querido por las partes, persiguen la garantía de un crédito que logran atribuyendo una función de dueño al mandatario que le faculta para vender en caso de impago y que recaerá especialmente sobre la cosa confiada a través del mandato en función de garantía.

    Debido a la diversa problemática que plantean la venta con fin de administración y la llamada venta en garantía, es preciso, a nuestro juicio, un análisis separado de ambas.

    1. TRANSMISIÓN DE PROPIEDAD CON FIN DE ADMINISTRACIÓN

      1. Como ya hemos demostrado, en nuestra opinión, la transmisión de propiedad con fin de administración constituye un negocio simulado. Se trata, en este momento, de averiguar cuál es el negocio disimulado. A nuestro juicio, podría afirmarse que este último es un mandato, un mandato para administrar. Se entregan los bienes a otra persona para que ésta los gestione como mandatario, por tanto, no como propietario o dueño.

      2. En consecuencia, entendemos que sería de aplicación la normativa reguladora del mandato (arts. 1709-1739 C.C.) y, especialmente aquellos preceptos que reconocen la retención al mandatario (art. 1730 C.C.) así como la obligación de rendir cuentas (art. 1720 C.C).

      3. En caso de litigio, el procedimiento aplicable se determinará atendiendo a la cuantía. En nuestra opinión habrá que acudir al artículo 489 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y, si es inestimable la cuantía se tramitará según lo establecido para el juicio de menor cuantía (art. 484 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Parece que será este último juicio el más frecuente ya que con la última reforma el interés económico de las demandas ha de pasar de 800.000 pesetas y no exceder de 160 millones. También hemos mencionado el derecho de retención del mandatario que deberá hacerse valer en el proceso como excepción, esto es, como hecho excluyeme en cuya virtud el demandado se opondrá a la pretensión del actor (mandante) alegando unos hechos que excluyen el derecho constituido contra el propio demandado. Al tratarse de un derecho de impugnación la consecuencia que produce es la eliminación de la acción del actor así como la desestimación de la demanda. Este derecho de retención, mayoritariamente se esgrimirá, como señalamos con anterioridad, en el juicio de menor cuantía como excepción perentoria en la contestación a la demanda (art. 687 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

    2. TRANSMISIÓN DE PROPIEDAD CON FIN DE GARANTÍA

      También aquí nos encontramos con un negocio disimulado que pretendemos examinar detenidamente. Con este propósito hemos distinguido diversos apartados relacionados con los distintos puntos que resultan de interés, a nuestro juicio.

      1. Reconsideración de la causa fiduciae

      En la llamada venta en garantía lo querido verdaderamente es garantizar un préstamo. La causa será la de proporcionar una seguridad a un crédito. Se trata de una causa de garantía, una causa semejante a la de la prenda y la hipoteca. Nos encontramos, por tanto, dentro del marco de las garantías del crédito.

      En otro momento nos detenemos en la concreta configuración del negocio disimulado acerca del cual ya hemos apuntado que se plantean dos posibilidades:

  3. El negocio que está oculto o encubierto parece ser un mandato cuyo objeto está constituido por un negocio de garantía. En el mandato puede detectarse un espíritu de confianza, se percibe la fiducia, nos encontramos en el marco de la fides. El ámbito es el de la fidelidad a la palabra dada y al acuerdo y, en consecuencia, fidelidad entre los hechos y las palabras.

    La causa se introduce, por tanto, como garantía a través del mandato.

    En el concreto caso que nos ocupa, esta idea se refleja con bastante claridad en el negocio disimulado. Se trata de una entrega de una cosa efectuada por el mandante-deudor con un fin confiado que consiste en que el mandatario-fiduciario y acreedor debe restituir el bien cuando cobre el crédito debido, pero si éste no se le abona se le faculta para vender. Es preciso buscar una protección para el acreedor fiduciario y defender la función de garantía que cumple la cosa confiada. Para ello habrá que reconocer que el mandatario acreedor adquiere un poder, una función práctica de propietario pero no ostenta una cualidad de dueño pleno y verdadero. Es, por tanto, en este marco de la gestión fiel, de la función confiada, donde nos moveremos en las alusiones a la causa de garantía articulada a través del mandato.

    A nuestro juicio, el acuerdo existente entre las partes consiste en que la cosa se mantenga vinculada en condición de garantía. Este sería el sentido de la causa operante en función de garantía hasta que el deudor-fiduciante haga efectiva la deuda contraída. El fiduciario-mandatario adquiere así un poder sobre la cosa confiada para el cumplimiento de una función de garantía acordada con el propio fiduciario en un marco específico: el de la fides o confianza.

    El cumplimiento de la función de garantía aún va más allá. Son posibles dos supuestos:

    1. Cuando se abona lo debido cesa el vínculo de garantía fiduciaria que recae sobre la cosa y el fiduciario-mandatario está obligado a devolver.

    2. Si no hay pago de lo debido, el fiduciario-acreedor estará facultado para vender la cosa confiada. Es precisamente esta posibilidad la que aleja la figura que contemplamos de la lex commisoria.

    La esencia de la causa introducida a través del mandato como garantía radica, a nuestro juicio, en la confianza en la restitución de la cosa y, en el caso de no satisfacerse el crédito, vender aquélla. La causa del negocio se especifica en base a un acuerdo o convención que obliga a las partes como vínculo de fidelidad recíproca o de confianza (fiducia). El efecto de la transmisión queda así circunscrito a producir eficacia dentro de estos límites.

    De este modo podemos afirmar, que la causa de garantía se articula como objeto de un mandato. En atención a este contenido específico no podría sostenerse que la causa sirva como causa usucapiendi. El que recibe la cosa confiada para un fin (mandatario) cumple una misión transitoria, una función de confianza como tal mandatario que no le convierte en dueño verdadero. Hasta aquí la propuesta de una primera solución.

  4. La segunda vía consistiría en prescindir del mandato y operar solamente con la idea de un derecho real atípico de garantía en cuya virtud el acreedor puede vender pero está obligado a devolver lo que sobre.

    1. Paralelismo con la venta con fin de administración

    De nuevo es posible configurar dos vías distintas con el fin de hallar una solución:

  5. En la venta con fin de administración señalamos que podría reconocerse la existencia de un mandato disimulado. En la llamada venta en garantía, en nuestra opinión, puede vislumbrarse un cierto paralelismo con aquélla. Según creemos, se trata de un negocio de garantía articulado como un mandato que consiste en la obligación de devolver la cosa si se satisface la deuda por el mandante-fiduciante o, en caso de impago del débito está facultado el mandatario-fiduciario para vender. Incluso podría afirmarse que nos encontramos ante un mandato con un fin especial, con una gestión o destino confiado ya que es fácilmente detectable el espíritu de confianza que inspira el mandato. A quien recibe la cosa se le encomienda una gestión de confianza. Por ello son aplicables las normas reguladoras del mandato (arts. 1709-1739 C.C.).

    Según Albaladejo(179), «el mandatario puede obligarse a realizar por el mandante cualquier clase de actos jurídicos». Más adelante añade este autor que aunque esta idea no se deriva de la literalidad del art. 1709, es preciso buscar el espíritu de nuestra ley sobre el objeto del mandato no sólo en este artículo sino en toda la normativa que recae sobre este contrato. En su opinión, la ley cuando se ocupa del mandato «siempre se refiere a actos y materias jurídicas (administrar...

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