Poder del empresario y prohibición de discriminación en el empleo.

AutorAlberto Cámara Botía
CargoProfesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Facultat Derecho.Universidad Complutense de Madrid
Páginas75-98
  1. INTRODUCCIÓN En estas páginas se pretende analizar someramente, en una primera aproximación necesitada de ulteriores desarrollos y profundizaciones, las decisiones empresariales que 'impiden u obstaculizan el empleo 1 ' de los trabajadores por razones discriminatorias prohibidas por la Constitución y por la Ley. Su título, poder del empresario y prohibición de discriminación en el empleo, compendia dos bases institucionales del régimen jurídico del empleo 2 como son la libertad de contratación (libertad de celebración del contrato 3 ) del empresario y la prohibición de discriminación en el empleo del trabajador. Es evidente que el empresario es titular de la facultad de decidir sobre la contratación de los trabajadores necesarios para la ejecución de su proyecto empresarial 4 . Cuántos trabajadores y a quiénes contrata son preguntas cuya respuesta compete exclusivamente al empresario. El principio de libertad económica, 'uno de los grandes principios del orden económico que jurídicamente inspira nuestro ordenamiento jurídico 5 ', incorpora 3 La distinción entre libertad contractual como libertad de configuración del contrato y libertad de celebración referida al 'si y a la elección del objeto'.

    No se tratará aquí, pues corresponde a un orden de problemas distinto, de los límites que dicha libertad empresarial de contratación puede recibir de las disposiciones legales, reglamentarias y convencionales reguladoras de la dimensión de las plantillas de las empresas y de la colocación de trabajadores.

    Por otra parte, dentro del Derecho del Trabajo, como necesaria irradiación del art. 14 CE, rige el principio de prohibición de discriminación . Así lo proclaman los arts. 4. 2. c) y 17. 1 ET y 12 LOLS. Por otra parte, la normativa antidiscriminatoria cuenta con un, ya viejo, importantísimo reconocimiento internacional. Así el Convenio núm. 111 OIT relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación define la discriminación como:

    'a) cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social, que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación; b) cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación, que podrá ser especificada por el miembro interesado previa consulta con las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, y con otros organismos apropiados'.

    Constituye, por así decirlo, el aspecto activo y positivo de la personalidad, el ámbito en el que la persona puede actuar como ser autónomo y responsable, en el cual no es lícito convertirla en simple medio para fines sociales'.

    Igualmente, buena parte del Derecho Social de la Unión Europea está compuesto por normas antidiscriminatorias como la Directiva 75/117/CEE, de 10 de febrero de 1975 sobre aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a la aplicación del principio de igualdad de retribución entre trabajadores masculinos y femeninos, la Directiva 76/207/CEE, de 9 de febrero de 1976, del Consejo sobre aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y promoción profesionales y a las condiciones de trabajo y la Directiva 2000/78/CE del Consejo, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación .

    La norma antidiscriminadora opera tanto en la fase precontractual o de empleo , que es la que aquí interesa, dentro de los llamados tratos preliminares que 'se llevan a cabo con el fin de elaborar, discutir y concertar el contrato' , como durante el cumplimiento del contrato por el trabajador ya empleado 15 , es decir, rige una prohibición de discriminar: a) antes de que llegue a nacer el contrato de trabajo, que precisamente se podría ver frustrado por actos discriminatorios [prohibición de discriminación en el empleo , 'no ser discriminados para el empleo' dice el art. 4. 2. c) ET, de 'admisión en el empleo' habla el art. 1. 3 del Convenio núm. 111 OIT]; b) durante el desarrollo de la relación laboral ['no ser discriminados (¼) una vez empleados' en la terminología del art. 4. 2. c) ET, a 'las condiciones de trabajo' se refiere el art. 1. 3 del Convenio núm. 111 OIT]. Ambos momentos aparecen claramente delimitados en el art. 3 de la Directiva 2000/78/CE cuando se refiere por una parte a 'las condiciones de acceso al empleo [¼] incluidos los criterios de selección y las condiciones de contratación [¼]' [art. 3. 1. a) ] y por otra a 'las condiciones de empleo y trabajo, incluidas las de despido y remuneración' [art. 3. 1. c) ]. Las discriminaciones en uno u otro momento pueden tener su fuente, como enumera el art. 17 ET, en preceptos reglamentarios, cláusulas de convenios colectivos, pactos individuales y decisiones empresariales, interesando aquí sólo estas últimas. Precisamente, como afirma M. Rodríguez-Piñero 'el rehúse a contratar a una persona por su religión, raza, sexo, afiliación sindical u opinión política, constituye posiblemente la forma más insidiosa y peligrosa de discriminación y por ello es objeto de protección expresa'.

    La afirmación del principio de libertad de contratación, por una parte, y del derecho a no ser discriminado en el empleo, por otra, plantea una serie de tensiones que el Derecho debe resolver. Como se ha afirmado, el empresario puede basar sus decisiones de selección y contratación de trabajadores en razones 'racionales' (contratación del solicitante más cualificado) , del hijo de un buen cliente postergando a un trabajador más cualificado que carece de influencia) , razones 'excéntricas que no son necesariamente ilegales' (selección de los trabajadores en función de su signo del zodiaco) y razones 'social y moralmente inaceptables' (despido de un whisteblower cuya conducta ha salvado vidas humanas) . Frente a la libertad de contratar con quien se quiera y por las razones que se quiera, se alza el principio de prohibición de la discriminación que actuará limitando la libertad empresarial.

    Se trata, además, de un problema presente con carácter general en todo el Derecho Privado y no sólo en el Derecho del Trabajo

    Como se ha afirmado 'en un conflicto jurídico entre privados todos los interesados gozan de la protección de los derechos fundamentales', en los casos que nos ocupan, el empresario de su libertad contractual y el trabajador de su derecho a no ser discriminado. Aquí se tratará, simplemente, de destacar algunos aspectos de interés dentro de la contratación laboral. En fin, como justificación del título del trabajo, de la solución que se de a la concurrencia entre la libertad de celebración del contrato de trabajo y la vigencia del principio de no discriminación en el empleo resultará el ámbito de ejercicio del poder empresarial en el momento de la contratación de trabajadores.

    En cuanto al método seguido, se inicia el trabajo con una reseña de una serie de casos, de ningún modo exhaustiva, en los que, de un modo u otro, se encuentra comprometido el principio de no discriminación, para después, a partir de ellos, reflexionar sucintamente sobre la vigencia de la normativa antidiscriminatoria en el acceso al empleo. Quedan así configuradas estas páginas simplemente como unas notas sobre el tema. Las consideraciones efectuadas se referirán fundamentalmente a las discriminaciones directas individuales, con alguna leve referencia a las colectivas e indirectas. Un tratamiento separado, que aquí no puede efectuarse, merecería el estudio de los casos en que el obstáculo al empleo no es ningunas de las razones citadas en los arts. 14 CE y 17. 1 ET, sino simplemente el ejercicio de un derecho fundamental extralaboral.

  2. ALGUNAS DECISIONES JUDICIALES SOBRE DISCRIMINACIÓN EN EL EMPLEO 2. 1. ¿Por qué no contrata el empresario a determinados trabajadores? El empresario contratará o no a un trabajador fundándose en ciertas razones. Así el empresario que actúe racionalmente contratará a una determinada persona porque entiende que su formación, experiencia y aptitud general es la adecuada para su empresa o dejará de contratarle porque considera que esas condiciones faltan. Pero su decisión de contratar puede responder a otras causas, motivadas (p. ej. puede que no quiera a trabajadores de determinada raza en su empresa, lo que llevara a la exclusión de cuantos solicitantes de empleo pertenezcan a la misma; o que sólo desee contratar a varones, lo que excluirá las mujeres etc. ) o caprichosas. Normalmente dichas razones quedarán ocultas o cubiertas bajo impenetrables fórmulas gené ricas o de mera cortesía. No obstante, en algunos casos dichos criterios resultan exteriorizados, bien directamente porque el empresario los anuncia públicamente (ofertas de empleo al público en las que se imponen a los ofertantes de trabajo el cumplimiento de determinados requisitos) , bien porque las mismas salen a la luz en el curso de un litigio. A modo de guía para la exposición nos centraremos en algunos casos judiciales en los que se ha debatido sobre la licitud de las razones utilizadas por el empresario para no emplear a un trabajador. Decisiones judiciales, dicho sea de paso, escasas, pues sobre esta materia 'pueden encontrarse precedentes en los Juzgados de lo Social aunque más difícilmente en la jurisprudencia de los Tribunales Superiores de la jurisdicción social, por la propia naturaleza de estos litigios que suelen zanjarse transaccionalmente cuando se pronuncia el Juzgado'.

  3. 1. 1. El empresario que no quiere contratar a mujeres En algunos casos el empresario no contrata porque el trabajador aspirante al empleo es una mujer o bien ésta se encuentra embarazada. Téngase en cuenta que la discriminación por razón de sexo incluye aquellas conductas discriminatorias fundadas no sólo en el sexo de la persona sino también 'en la concurrencia de condiciones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una relación de conexión directa e inequívoca' como sucede con el embarazo 'elemento o factor diferencial que, por razones obvias, incide de forma exclusiva sobre las mujeres' (STC 173/1994, de 7 de junio) 26

    Así sucede en el asunto resuelto por la STSJ Comunidad Valenciana de 22 de octubre de 1998 (AS 4513) . Un Ayuntamiento realiza una oferta de empleo público para contratar a 18 trabajadores, exigiendo que fueran desempleados mayores de edad. Se presentan 31 solicitantes de los cuales sólo uno es mujer, que con anterioridad ya había prestado tal trabajo para el Ayuntamiento.

    La mujer no es contratada pese a que sí lo son dos menores de edad que no cumplían los requisitos de la oferta pública de empleo. Alegada discriminación en el empleo por la mujer,

    el Tribunal entiende que efectivamente se ha producido, declara la nulidad radical de la conducta patronal y condena a la indemnización de los daños y perjuicios sufridos por la trabajadora.

    En el litigio resuelto por la STSJ Comunidad Valenciana de 18 de junio de 1997 (AS 2077) la trabajadora demandante prestaba servicios (junto a tres varones y otra mujer) para la empresa concesionaria de la gestión del servicio de estacionamiento de vehículos en la vía pública de un municipio. Al extinguirse la contrata, el Ayuntamiento asume directamente la gestión del servicio para lo que contrata a los mismos trabajadores de la concesionaria, excepto a la demandante que se encontraba embarazada en esas fechas. No consta que hubiera limitación del servicio que justificara reducción de personal. Alegada discriminación por la trabajadora, el empresario justifica su decisión en que no estimó necesario contratar a todos los trabajadores de la concesionaria para prestar el servicio. Tal justificación no fue aceptada por el Tribunal, para el que 'no consta que las vías públicas a vigilar se hubieran reducido,

    ni que la actora hubiera sido la última contratada'. Se declara la nulidad radical de la conducta empresarial y condena a la indemnización de daños y perjuicios

    En el caso resuelto por la STSJ Aragón de 21 de diciembre de 1998 (AS 4162) el embarazo de la trabajadora aparece abiertamente como causa de la no contratación. La trabajadora se encontraba en el primer lugar de contratación de una lista de espera de un organismo público. Es llamada para ser contratada pero, al practicarse el reconocimiento médico, los servicios médicos de la empresa dictaminan que se encuentra en avanzado estado de gestación, por lo que no es aconsejable que efectúe las tareas propias del puesto de trabajo ofrecido por representar un importante riesgo para la salud materno-infantil.

    Simultáneamente el servicio público de salud estima que se encuentra en condiciones físicas de realizar el trabajo. Alegada la discriminación, el Tribunal estima que la cuestión estriba en saber si al tiempo de la contratación la trabajadora estaba o no en condiciones de desempeñar el trabajo, lo que sólo se podría determinar mediante dictamen perici Aplicando la regla de la inversión de la carga de la prueba estima que se ha discriminado a la trabajadora.

    Pero no sólo la jurisprudencia regional ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre estos casos sino que tanto el Tribunal de Justicia de la Comunidades Europeas como el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo han conocido asuntos de este orden. La STJCE de 8 de noviembre de 1990, Dekker c.

    Sitching Vormingscentrum Voor Jong Volwassen (asunto C-117/1988) resuelve el litigio planteado por una mujer a la que el empresario no contrató por los mayores costes asegurativos que tendría que soportar al encontrarse embarazada. El Tribunal declaró que resulta contraria al principio de igualdad fijado en la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de enero de 1976, la conducta empresarial consistente en negarse a celebrar un contrato de trabajo 'con una candidata que había considerado apta para ejercer la actividad de que se trata, cuando esta negativa de contratación se basa en las eventuales consecuencias, perjudiciales para el empresario, que se seguirían de la contratación de una mujer embarazada y que tienen su origen en normas promulgadas por las autoridades públicas en materia de incapacidad laboral que asimilan la incapacidad para ejercer una actividad por causa de maternidad a la incapacidad para ejercer una actividad por causa de enfermedad'.

    La STS de 4 de mayo de 2000 (Ar. 4266) 27 [última de una serie con episodios en las SSTS de 18 de febrero de 1994 (Ar. 1061) y 4 de octubre de 1995 (Ar. 1292) y en la STC 41/1999, de 22 de marzo] califica como discriminación indirecta la conducta empresarial de no contratar mujeres para determinada categoría profesional de la empresa. Pese al compromiso empresarial de remediar tal situación mediante la contratación de determinada proporción de mujeres, lo que parece confesión de la discriminación, la situación no se remedió. Además la empresa exigía la posesión de determinado título profesional, innecesario para el trabajo en cuestión, que pese a afectar igual a varones que mujeres perjudicaba mucho más a éstas.

  4. 1. 2. El empresario sólo quiere contratar a trabajadores jóvenes La STS de 27 de diciembre de 1999 (Ar. 10091) constituye una excelente muestra para analizar como juegan sobre la decisión empresarial de contratar determinada serie de razones. Una empresa de transporte aéreo de pasajeros fija como requisitos de contratación de los auxiliares de vuelo los siguientes:

    1. edad entre 18 y 25 años; b) estatura entre 1. 74 y 1. 90 cm. para los varones y entre 1. 64 y 1. 82 para las mujeres; c) en caso de necesitar lentes correctoras de visión (máximo dos dioptrías) utilizar microlentillas; d) adecuada imagen.

    Por lo que respecta a la edad 28 y frente a la alegación de arbitrariedad y discriminación, el Tribunal entiende que se trata de una razón lícita: 'es perfectamente justificable la decisión empresarial de tratar de rejuvenecer la plantilla de auxiliares de vuelo, actividad que requiere notoriamente unas condiciones psico-físicas especiales, dada la singular naturaleza de la actividad aérea'. Ello unido a la posibilidad de cesar en vuelo a los cuarenta años 'hacen que el requisito de edad constituya una distinción objetiva, seria, abstracta y razonable, lo que le priva del carácter discriminatorio' 29 .

    En esta línea de razonamiento la STSJ Baleares de 23 de junio de 1997 (AS 2403) estima justificada la exigencia de edad inferior a 40 años para acceder a la actividad de estibador portuario 'al existir circunstancias objetivas y razonables como es el hecho de que se trata de una actividad penosa y con cierta peligrosidad', existiendo además bonificaciones por edad a efectos de la pensión de jubilación.

  5. 1. 3. El empresario exige un determinado aspecto físico a los trabajadores: estatura, visión,

    'buena imagen' Siguiendo con la citada STS de 27 de diciembre de 1999 el Tribunal entiende que no es discriminatorio el requisito de poseer determinada estatura sino que se encuentra justificado y obedece a criterios objetivos y razonables vinculados a los factores que se requieren en función de la propia naturaleza del trabajo a desarrollar. En esta caso las propias dimensiones del avión, la diferenciación entre la talla de las mujeres y de los varones,

    la 'imagen de homogeneidad de talla' que busca 'una imagen determinada de la empresa ante los clientes y en relación con la que ofrecen otras compañías aéreas' justifican tal decisión a juicio del Tribunal.

    El requisito de adecuada visión es el que menos dudas generaría sobre su licitud y carácter no discriminatorio. Las características del puesto de trabajo, las posibles situaciones de emergencia y la normativa aeronáutica sobre capacidad psico-física despejan cualquier duda sobre esta materia.

    En fin, podría ser la 'buena imagen' uno de los criterios que más duda generara 30 , habida cuenta la indeterminación del mismo, el consiguiente arbitrio empresarial en su apreciación y la irrelevancia para el puesto de trabajo a desempeñar, pues la mala o buena imagen en nada influiría sobre p. ej. la actuación en un aterrizaje de emergencia. No obstante, para el Tribunal 'no hay factores relevantes que hagan discriminatoria la exigencia, pues se trata de una empresa privada de servicios que opera en régimen de libre competencia, en el sector de líneas aéreas, en el que precisamente los tripulantes de cabina o auxiliares de vuelo, son quienes de manera constante y habitual proyectan sobre los clientes la imagen de la compañía, que, naturalmente, debe ser buena para poder mantenerse en condiciones razonables de igualdad con otras empresas dedicadas a la misma actividad'.

  6. 2. Razones por las que el empresario denuncia contratos de duración determinada Diferentes de los casos anteriores, en los que se encuentra en juego la contratación,

    son aquéllos en los cuales el empresario denuncia un contrato de duración determinadaa la llegada del término final inicialmente pactado, sin agotar la duración máxima del contrato mediante la prórroga. Participan estos casos tanto en la prohibición de discriminación en el empleo como de la prohibición de discriminación durante la relación laboral.

    De lo primero, porque si se pactó determinado término final el contrato llega a su fin no por voluntad unilateral del empresario sino porque así se determinó de común acuerdo. Terminado de este modo el contrato, el trabajador se encontraría en situación de búsqueda de empleo con lo que las razones para no prorrogar el contrato vendrían a ser razones para no contratar. Así señala la STC 173/1994, de 7 de junio que estas decisiones empresariales tienen 'como consecuencia el crear un obstáculo definitivo al acceso al empleo de la trabajadora afectada'. De lo segundo, por la asimilación jurisprudencial (STC 173/1994) que se hace de la denuncia al despido.

    En realidad, la distinción, aunque tiene importantes consecuencias, no afecta a los criterios valorativos de fondo, pues como afirma J.

    Alfaro 'los criterios de valoración para decidir cuándo es necesario limitar la autonomía privada en ambos casos son los mismos' 31 .

  7. 2. 1. El empresario no prorroga el contrato porque la trabajadora está embarazada La STC 173/1994, de 7 de junio aborda un caso en el que el embarazo de la trabajadora fue la causa determinante de la no renovación del contrato por el empresario (administración pública) . Para el Tribunal 'la conducta empresarial fundada en motivos expresamente prohibidos como el sexo, no puede ser valorada como un mero acto de libertad indiferente para el Derecho', de modo que 'la mera negativa a renovar un contrato o a contratar por parte del empresario, es jurídicamente relevante desde el momento en que a la luz de los hechos declarados probados, ha sido un motivo prohibido por discriminatorio el que ha obstado a la reanudación de la relación laboral, porque entra de lleno en el ámbito de aplicación del art. 14 CE, y deben serle aparejadas las consecuencias lógicas que derivan de esta calificación'.

    La asimilación de la denuncia discriminatoria al despido vulnerador de derechos fundamentales es un expediente rápido y eficaz para hacer efectiva la nulidad del acto discriminador (art. 17. 1 ET) . Pese a las claras diferencias técnicas entre denuncia y despido (acuerdo frente a decisión unilateral) 32 , lo cierto es que sin denuncia del empresario (o del trabajador, pero no es ese el caso) el contrato no se hubiera extinguido. De ahí que 'la revisión jurisdiccional de la denuncia conduce a resultados similares a los de la revisión del despido' 33 . Sin embargo parece dudoso que tal asimilación pueda producirse en todo caso de denuncia de un contrato temporal. En el litigio que resolvió la STC 173/1994 se trataba de un contrato temporal de fomento del empleen el que no se había agotado su duración máxima, por lo que la nulidad de la denuncia tuvo como efecto 'entender prorrogado temporalmente o contratada por un nuevo período' a la discriminada. Es dudoso, sin embargo, que tal construcción tuviera aplicación en un contrato temporal para obra o servicio determinado. Imagínese que terminada la obra se efectúan nuevos contratos para otra obra a todo el personal cesante salvo a uno discriminado por razón de sexo. Siendo nula la denuncia se produciría la prórroga, pero ¿en qué obra?, y ¿por cuánto tiempo?. Incluso en el caso debatido si la denuncia hubiera sido la última del contrato, por agotamiento de su plazo máximo de duración, ¿se prorrogaría por tiempo indefinido?, o ¿de nuevo por el máximo de duración de dicho tipo contractual? 34 . Probablemente estos problemas tengan mejor solución considerados desde la imposición de la obligación de contratar, que desde la asimilación denuncia/despido 35 .

    Por supuesto, la doctrina constitucional sería posteriormente recogida en la jurisprudencia ordinaria, así la STSJ País Vasco de 19 de marzo de 1996 (AS 478) declara que 'la no renovación de un contrato temporal por razón de la situación de embarazo de una mujer [¼] determina que esa conducta deba repararse con la calificación de nulidad del despido para que así pueda restituirse plenamente a la trabajadora en su derecho'.

  8. 2. 2. La denuncia del contrato temporal como represalia del empresario frente a los trabajadores que reclaman judicial o administrativamente contra él 36 En la STSJ Cataluña de 16 de mayo de 1996 (AS 1650) se resuelve el litigio planteado por un trabajador temporal que considera que la falta de prórroga de su contrato se debe a que denunció a la empresa ante la Inspección de Trabajo por incumplimiento dmedidas de seguridad. La sentencia, tras afirmar que la prórroga o no de los contratos temporales es cuestión que compete a la autonomía privada recuerda la doctrina fijada en la STC 173/1994 sobre los límites a la libertad empresarial marcados por el art. 14 CE. Quedando probado que el empresario denuncia el contrato por la reclamación del trabajador ante la administración laboral, se aplica la calificación de despido nulo, siguiendo la doctrina constitucional. Sin embargo,

    los efectos de tal declaración no pueden ir más allá del tiempo máximo legal de duración del contrato: 'habrá que matizar la sentencia en el sentido de declarar que los efectos de la nulidad del despido y consiguiente abono de los salarios de tramitación no sobrepasarían' el plazo máximo de duración de la correspondiente modalidad de contratación temporal, sin que se produzca conversión del contrato en indefinido.

    No estimó la existencia de discriminación la STSJ Castilla y León (Valladolid) de 28 de septiembre de 1998 (AS 4780) . El empresario extingue el contrato de varios trabajadores contratados para obra o servicio determinado por terminación de la obra. Días después inicia una nueva obra para la que no contrata a los trabajadores demandantes y sí a otros distintos. Aquellos trabajadores, que habían demandado anteriormente al empresario solicitando su declaración de fijeza, estiman que su no contratación es discriminatoria. El Tribunal entiende que no existe ningún indicio de discriminación y que simplemente se ha puesto fin al contrato temporal de acuerdo con el art. 49. 1. c) ET. Más aún añade que 'no existe por parte de las empresas la obligación de contratar a una persona determinada después de la extinción de su contrato de trabajo [¼] pues el principio de libertad de contratación laboral, que es una expresión del principio de libertad de empresa [¼] supone que las empresas pueden contratar libremente a sus trabajadores, y por ello no se vulnera principio alguno de orden constitucional [¼] pues se trata, en definitiva de una opción concreta sobre la política laborale de la misma que se encuadra dentro de sus sistemas de producción industrial, el que lógicamente los Tribunales no pueden entrar'.

  9. 2. 3. La denuncia motivada por la conducta del trabajador durante el cumplimiento del contrato temporal Muy significativa resulta la STSJ Canarias (Las Palmas) de 20 de julio de 1999 (AS 4142) . El empresario había contratado temporalmente a cuatro trabajadores (conductores de transporte público) , llegado el término final de los contratos la empresa denuncia sólo uno de ellos y prorroga los otros tres. El trabajador cuyo contrato se extingue impugna el cese por discriminatorio. En el juicio el empresario establece como causa de denuncia del contrato los accidentes de tráfico sufridos por el trabajador. La sentencia estima que no consta la producción de discriminación alguna, 'no aparece dato probatorio alguno que ponga de manifiesto que la extinción del contrato responde a una causa caprichosa o a un comportamiento motivado por la venganza o en represalia por algún hecho legítimo del demandante [¼] habiendo alegado la empresa un motivo razonable para no renovar el contrato del actor, como fue el hecho de que ha tenido algunos accidentes'.

    También en la STSJ Cataluña de 14 de octubre de 1997 (AS 3709) se produce la denuncia del contrato por conductas del trabajador que consideraba disciplinariamente incorrectas, mientras sí se prorroga a otros compañeros. Para el tribunal lo decisivo es 'el término de comparación del que se parte para poder afirmar que la conducta empresarial consistente en no renovar el contrato es desigual en relación a otros trabajadores que se hallen en las mismas condiciones. Sólo cuando se constate que el empresario ha venido renovando los contratos a los demás trabajadores sin razón para la excepción, podrá hablarse del trato desigual invocado. El Tribunal Constitucional ha afirmado que la igualdad sólo es violada si la diferencia carece de justificación objetiva; no hay desigualdad cuando se da una proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida'. Para el Tribunal 'no hay pues desigualdad y por ello no cabe hablar de discriminación si la empresa, haciendo uso de su libertad de elección, decide no renovar la relación laboral con el trabajador con el que había tenido problemas por conductas que consideraba disciplinariamente incorrectas'.

  10. 2. 4. Denuncia del contrato motivada por las ideas políticas del trabajador En el caso resuelto por la STSJ Galicia de 31 de enero de 1996 (AS 15) queda acreditado que un Ayuntamiento no renovó el contrato temporal de uno de sus trabajadores (común,

    no alto directivo) porque no gozaba de la confianza del Ayuntamiento por cuestiones de carácter político. Declara el Tribunal que 'el empresario en el ejercicio del derecho a la dirección y control de la actividad productiva [¼] está facultado para acordar la prórroga de uno o varios contratos temporales y no de otros, ya que en el ordenamiento laboral no existe precepto alguno que le imponga el deber de otorgar un trato igual a todos sus trabajadores, pero dicha competencia empresarial [¼] no abarca ni ampara la desigualdad discriminatoria, es decir la que se funda en factores sin causa objetiva o carentes de racionalidad, cual sucede en el presente caso, al sustentarse el trato desigual del demandante [¼] en la falta de confianza política que le inspira al titular de la corporación local demandada ( expresión de arbitrariedad que genera la discriminación proscrita) .

  11. 2. 5. No renovación del contrato a trabajador enfermo En el caso resuelto por la STSJ Canarias (Las Palmas) de 6 de junio de 1997 (AS 2572) un Ayuntamiento procede a efectuar nuevos contratos temporales a diversos trabajadores que hasta la fecha habían prestado servicios para el Ayuntamiento al amparo de otros contratos temporales. De estos nuevos contratos temporales se excluye a un trabajador que se encontraba, durante dos años en situación de incapacidad temporal. Este trabajador demanda por despido alegando discriminación. Para el Tribunal 'se trata de una extinción de contrato y una nueva contratación en relación con la cual juega el principio de elección del nuevo empresario, de tal forma que éste es libre, en principio, de contratar a quien quiera, habiendo en el caso de autos optado por no hacerle un contrato a la actora que estaba en situación de baja médica, sin que ello implique discriminación con los demás compañeros pues la situación de la actora era distinta ya que se hallaba en situación de baja y no puede pretender que en tal situación el empresario la contrate, por lo que la no contratación no comporta discriminación, al no existir obligación de contratar y sea una situación laboral distinta a la de los demás trabajadores contratados'.

  12. 3. Discriminación o violación de derechos fundamentales Dentro de los casos reseñados pueden distinguirse dos grupos. Unos en los que la conducta empresarial es puramente discriminatoria (p. ej. la no contratación de mujeres) y otros en los que la conducta empresarial, exteriorizada en el trato peyorativo que supone la discriminación, es realmente una sanción por el ejercicio de un derecho fundamental. Así sucede con la denuncia del contrato temporal del trabajador que demandó a su empresario: se está sancionando el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24. 1 CE) . Igualmente con el trabajador a quien no se le renueva el contrato por diferencias ideológicas: se está sancionando el ejercicio de la libertad ideológica (art. 16. 1 CE) . Ocurre que el art. 17. 1 ET trata conjuntamente ambos casos 37 ('discriminaciones [¼] por circunstancias de [¼] ideas religiosas o políticas, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos [¼]) , pero realmente son problemas distintos aunque tengan parecida solución o incluso idéntica como sucede con el despido nulo (art. 55. 5 ET) , calificación que merece tanto el 'que tenga por móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley', como el efectuado 'con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador' 38 .

    El ejercicio de estos derechos fundamentales planteará mayores conflictos durante el desarrollo de la relación laboral, terminando muy frecuentemente en la extinción del contrato 39 , que en el momento de la contratación. Desde el punto de vista del acceso al empleo la protección de la intimidad del trabajador evitará ciertas indagaciones del empresario sobre la persona del trabajador que podrían dar lugar a su no contratación 40 .

  13. PRINCIPIO DE IGUALDAD Y AUTONOMÍA PRIVADA EN EL CONTRATO DE TRABAJO 3. 1. Libertad de celebración del contrato de trabajo y principio de igualdad La primera cuestión que debe plantearse al reflexionar sobre las anteriores decisiones judiciales es si dentro del Derecho Privado rige el principio de igualdad (art. 14 CE) , la obligación de tratar igualmente a todos los posibles contratantes. Estos planteamientos nos llevan inevitablemente hacia el tema de la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares (Drittwirkung, state action) . En lo que aquí interesa se trata de la eficacia del principio de igualdad (art. 14 CE) en las relaciones privadas. Prescindiendo ahora de las diversas construcciones doctrinales de la Drittwirkung 41 , la respuesta debe ser negativa. Así se afirma tanto desde la doctrina del Derecho Constitucional 42 como desde el Derecho Privado 43 . Tanto por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (por ejemplo, la STC 108/1989 de 8 de junio 44 afirma que 'el respeto de la igualdad ante la ley se impone a los órganos del poder público,

    pero no a los sujetos privados, cuya autonomía está limitada sólo por la prohibición de incurrir en discriminaciones contrarias al orden público constitucional, como son entre otras las que se indican en el artículo 14 CE' 45 ) como por la del Tribunal Supremo 46 .

    Contrastando norma y realidad normada, piénsese en cuál sería el procedimiento adecuado para llevar el principio de igualdad a la contratación de trabajadores. Si el principio de igualdad obligara al empresario, éste no podría seguir otro criterio a la hora de contratar que el del mérito, capacidad y aptitud de cada uno para el desarrollo del trabajo correspondiente, excluyendo cualquier criterio puramente subjetivo. Sólo mediante la aplicación del criterio de mérito y capacidad el empresario actuaría de modo neutral, objetivo, respetando el principio de igualdad. Además el respeto del principio de igualdad exigiría una oferta pública y general de los empleos ofrecidos por el empresario.

    Sólo para un tipo de empresario impone la Constitución la aplicación del principio de igualdad: la Administración Pública. Recuérdese como el art. 103 CE tras afirmar, en su apartado primero, que la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales, ordena a la ley, en su apartado tercero,

    la regulación, entre otras materias, del acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad. Más ampliamente el art. 23. 2 CE establece el derecho de los ciudadanos 'a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos con los requisitos que señalen las leyes' 47 .

    De acuerdo con los preceptos constitucionales el art. 19. 1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto,

    de Medidas para Reforma de la Función Pública establece que las Administraciones Públicas seleccionarán su personal, 'ya sea funcionario,

    ya laboral, de acuerdo con su oferta de empleo público, mediante convocatoria pública y a través del sistema de concurso, oposición o concurso-oposición libre en las que se garanticen en todo caso los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad' 48 . Se ha podido así afirmar así que 'mientras que la Administración siempre está obligada a seleccionar y promocionar lo mejor,

    el empresario privado puede escoger a sus empleados atendiendo a razones objetivas o subjetivas, según le convenga', ya que 'la técnica de acceso y de promoción en la función pública, y por imperativos constitucionales (art.

    23 CE) , está presidida por los principios de igualdad y de mérito' 49 .

    Lo anterior sucede dentro del campo del Derecho Público o del Privado si contrata la Administración Pública, porque ésta por imperativo constitucional debe actuar neutralmente y servir con objetividad el interés general. Sin embargo, los particulares en sus relaciones privadas no tienen que ser objetivos y neutrales. Aquí nos encontramos con la autonomía privada, 'el poder atribuído a la voluntad respecto a la creación, modificación y extinción de las relaciones jurídicas' 50 ,

    dentro de la cual se incluye la libertad contractual 51 constitucionalmente garantizada (art. 10. 1 CE) 52 que integra dentro de sí la libertad de 'concluir contratos con un participante libremente elegido' 53 . De este modo puede decirse que si 'el Estado es el reino de la igualdad [¼] la sociedad es el reino de la diferencia, o mejor dicho, de las innumerables diferencias personales tal como se hacen valer con base en la autonomía de la voluntad de cada ciudadano' 54 . La plena aplicación del principio de igualdad en las relaciones entre particulares eliminaría radicalmente la autonomía privada y la libertad personal. Se afirma así que 'una eficacia horizontal de los derechos fundamentales plena y homogénea sería incompatible con todo sistema de derecho privado' y que la eficacia inmediata de los derechos fundamentales en las relaciones privadas 'degradaba el principio de autonomía privada y disolvía la certeza de la letra impresa de la ley en una nebulosa de valores con el consiguiente sacrificio de la seguridad jurídica, hasta consagrar una especie de totalitarismo de los valores constitucionales a los que deberían someterse los particulares en todas sus decisiones privadas jurídicamente relevantes' 55 .

  14. 2. Prohibición de discriminación en el empleo Queda afirmado que el empresario no está obligado a tratar por igual a todos los contratantes, sin embargo no sería correcto deducir que puede contratar con quien quiera y establecer los criterios de selección que arbitrariamente determinara. Es obvio que sería inadmisible una oferta de empleo que tras exigir una serie de requisitos profesionales advirtiera que no serían tomadas en consideración las solicitudes de personas de determinada raza. Dicho de otro modo, al empresario que va a contratar no le obliga el principio de igualdad en el empleo pero sí la prohibición de discriminación en el empleo. Se ha afirmado de este modo que 'la autonomía de la voluntad y la libertad de contratar presuponen de por sí una absoluta discrecionalidad del empresario en la elección de los trabajadores que contrata. Como límite extraordinario a esa libertad aparece la prohibición de no discriminación, que no quiere suprimir esa libertad,

    sino tan sólo un uso ilegítimo de la misma' 56 .

    Si dentro del art. 14 CE se pueden distinguir una 'cláusula general de igualdad' y unas 'cláusulas específicas' 57 , o 'un principio general' y un 'subprincipio o regla específica de igualdad' 58 , resulta que mientras aquélla no es aplicable a los particulares en sus relaciones privadas ésta sí lo es 59 .

  15. LAS RAZONES DE DISCRIMINACIÓN PROHIBIDAS COMO LÍMITE AL PODER DEL EMPRESARIO Desde la perspectiva que aquí interesa nos encontramos con que el empresario a la hora de contratar encuentra limitada su libertad por la utilización de estos criterios prohibidos. Así lo declara la STC 41/1999, de 22 de marzo 60 al recordar que las prohibiciones de discriminación del art. 14 CE constituyen 'un límite al ejercicio de la libertad empresarial de contratación, también aplicable a la fase de acceso al empleo'. Con anterioridad, la STC 173/1994, frente a la alegación de que en estos casos estamos ante simples actos de libertad del empresario, había afirmado que 'la conducta empresarial, fundada en motivos expresamente prohibidos [¼] no puede ser valorada como un mero acto de libertad indiferente para el Derecho [¼] la mera negativa a renovar un contrato o a contratar por parte del empresario, es jurídicamente relevante desde el momento en que a la luz de los hechos declarados probados, ha sido un motivo prohibido por discriminatorio el que ha obstado a la reanudación de la relación laboral, porque entra de lleno en el ámbito de aplicación del art. 14 CE'. En definitiva, el empresario podrá utilizar cualesquiera razones 61 para tomar sus decisiones salvo las prohibidas en el art. 17. 1 ET.

    De este modo las razones vedadas actúan de un doble modo: a) de forma directa y evidente: fijando una frontera al empresario cuya transgresión acarreará importantes sanciones 62 ; b) de modo indirecto: el empresario aunque no traspase la frontera, la línea de prohibición, va a estar obligado a justificar sus criterios selectivos en dos momentos distintos, uno cuando utilice lícitamente esas razones vedadas y, otro, cuando tenga que defenderse frente a las imputaciones de discriminación alegadas por el trabajador.

    El hecho de que el empresario aunque actúe dentro del margen de licitud tenga que justificar sus decisiones supone un límite intenso a su poder. Piénsese que en el tráfico jurídico normal cada día las personas realizan multitud de transacciones si que tengan que justificar por qué contratan con éste o con aquél. Sin embargo tal sí que sucede cuando se utilizan estos criterios prohibidos por la ley. Si la libertad consiste en muchos casos en actuar porque sí, sin dar razones, la vigencia del principio de prohibición de discriminaciones va a obligar al empresario a justificar sus decisiones, pues en un eventual litigio de discriminación no le bastará con declarar que ha actuado porque sí. La regla general según la cual 'una sociedad libre Šy una economía de mercadoŠ tienen como correlato un sistema jurídico privado basado en que las decisiones individuales no necesitan justificarse' 63 , se exceptúa en estos casos en que choca contra las normas antidiscriminadoras.

    Sistematizando la casuística nos encontraremos con dos grandes bloques de casos,

    uno en el que el empresario utilizará un criterio que se encuentra dentro de los vedados por la Constitución o por la Ley pero respecto del cual el empresario cree que lo utiliza correctamente. Ejemplo de este grupo sería el caso de la empresa de transporte aéreo que introduce la edad como criterio de contratación. La edad es en principio un criterio prohibido por el art. 17. 1 ET, pero el empresario lo utiliza, al menos eso cree él, lícitamente.

    Otro grupo de casos es el representado por aquellos en los que lo discutido es si el empresario ha utilizado un criterio prohibido. No,

    como en el grupo anterior, si la razón vedada está aquí justificada sino si dicha razón, lógicamente de modo injustificado, se ha utilizado. Normalmente esto sucederá dentro de un litigio en el que el trabajador alegue discriminación frente al empresario. Es importante distinguir estos supuesto porque la actitud del empresario no será la misma en cada una de ellos.

    gastos que hizo como consecuencia de la contratación, fundamentalmente porque si sólo se valora el interés negativo la discriminación siempre prevalecerá. El trabajador recibirá el importe de los gastos efectuados (desplazamiento, tiempo no trabajado, ¼) pero quedará discriminado. No parece que tal solución sea compatible con los arts. 14 y 35. 1 CE.

    Por otra parte, una consideración atenta de los supuestos de no contratación discriminatoria permite advertir que no en todos ellos se pueden producir los mismos efectos, especialmente en lo referido a la imposición al discriminador de la obligación de contratar. Es evidente, en un ejemplo extralaboral, que si la empresa suministradora de electricidad a un municipio decide no contratar con los residentes pertenecientes a determinada raza,

    quien discrimina debe verse obligado a contratar y prestar el servicio a los excluidos del mismo. En tal caso el único obstáculo a la contratación fue la raza de los discriminados,

    pues de hecho la contratación es general para todos los residentes al ser el único suministrador de electricidad y, por otra parte, la regulación del contrato queda determinada perfectamente por aplicación de fuentes heterónomas. Pero puede no suceder igual en otros casos. Imaginemos que un empresario ofrece un puesto de trabajo que es solicitado por un trabajador de determinada raza. El empresario sigue una política empresarial racista, por lo que la solicitud de esta persona no es considerada. En este caso dicha persona ha sido discriminada, pero sería aventurado afirmar que, de no ser por su raza, hubiera sido contratado, siendo inconveniente imponer su contratación al empresario. Probablemente, si se hubiera tomado en cuenta su solicitud, el empresario habría advertido su falta de aptitud para el empleo y tampoco lo hubiera contratado. En estos casos la contratación no es mas que un 'sueño' del trabajador. Dicho gráficamente, la discriminación supone una barrera al empleo, pero levantada esa barrera puede haber otras lícitas que impidan la efectiva colocación del solicitante

  16. 1. ¿Cuándo está justificado utilizar una razón prohibida? El principio de no discriminación prohibe el trato peyorativo de las personas fundado en los criterios prohibidos por la Constitución y la Ley (arts. 14 CE y 17. 1 ET) . Sin embargo es evidente que subordinar la contratación a estos criterios no es siempre ilícito. Piénsese en una escuela de pintura que para la clase de desnudo masculino requiere la contratación de un varón. En tal caso se excluye de la contratación a la mujer, pero es obvio que no se le está discriminando. Diríamos que la propia 'naturaleza de las cosas' exige la exclusión de la mujer.

    Dentro del contrato de trabajo las propias normas antidiscriminatorias señalan en qué casos las razones generalmente vedadas se consideran lícitas. Se señala de este modo 64 que el mismo Convenio núm. 111 OIT marca las tres posibilidades lícitas de utilización de dichos criterios. De ellas, dos son poco propicias para su utilización por el empresario y parecen estar considerando medidas (normativas o gubernativas) estatales, son las excepciones de seguridad del Estado 65 y de las 'medidas de mayor protección' 66 . La justificación que normalmente utilizará el empresario frente a la alegación de discriminación es la que aparece en el art. 1. 2 del Convenio núm. 111 OIT al declarar que 'las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas como discriminación'. Igualmente recoge esta excepción el art.

  17. 1 Directiva 2000/78/CE al establecer que 'no tendrá carácter discriminatorio cuando, debido a la naturaleza de la actividad profesional concreta de que se trate o al contexto en que se lleve a cabo, dicha característica constituya un requisito profesional esencial y determinante,

    siempre y cuando el objetivo sea legítimo y el requisito, proporcionado'.

    La justificación del uso de las razones generalmente vedadas es especialmente rigurosa. Se ha afirmado así que 'en la prohibición de discriminación existe un veto constitucional específico, y ese veto constitucional sólo puede ser salvado aceptando datos que demuestren que, bien el factor prohibido no ha sido la causa determinante de la desigualdad, bien que, aún siéndolo, ha sido recortado con fundamento en valores, por lo menos, tan estrechamente protegidos como lo está el afectado' 67 . Por lo tanto, frente a la alegación de discriminación, el empresario deberá acreditar: a) que no ha utilizado una de las razones vedadas para tomar su decisión; o b) que habiendo utilizado el criterio de sexo, edad,

    etc. , en el caso concreto se encontraba justificado porque la propia 'naturaleza de las cosas' así lo exigía o contaba con el respaldo de otra norma constitucional.

    Partiendo de que frente a la prohibición de la discriminación no hay más justificación que las exigencias del trabajo a desarrollar o el fundamento en otra norma constitucional que recoja un valor tan protegido como la no discriminación, tales serían las únicas razones objetivas, la única razonabilidad que se admite, por muy racionales que otras alternativas pudieran parecer 68 , parece cuestionable la solución que algunas decisiones judiciales ofrecen en estos casos. Piénsese en el caso resuelto por la citada STS de 27 de diciembre de 1999 en el que se discute la validez de contratar sólo a personas con edad comprendida entre dieciocho y veinticinco años. El Tribunal dice que 'es perfectamente justificable la decisión empresarial de tratar de rejuvenecer la plantilla de auxiliares de vuelo, actividad que requiere notoriamente unas condiciones psicofísicas especiales'. Pues bien resulta que frente a la prohibición de discriminar por razón de edad no habría más defensa empresarial que acreditar: a) Que es físicamente imposible para una persona mayor de veinticinco años desempeñar el puesto de trabajo ofrecido. Lo cual no sucede, pues en la misma sentencia se dice que la edad media de este personal ronda los cuarenta años; b) Que hay una norma constitucional que ampare la exclusión de mayores de veinticinco años, lo cual parece que no existe. Indudablemente el deseo empresarial de rejuvenecer la empresa, estrategia absolutamente lícita, choca con la barrera antidiscriminadora de los arts. 14 CE y 17. 1 ET. Véase como en estos casos estamos simplemente ante una jerarquización de valores:

    la propia Constitución sitúa muy por encima de las legítimas expectativas empresariales el valor no discriminación. De ahí que la solución dada por el tribunal no parezca muy convincente.

  18. 2. ¿Cuándo ha sido discriminado el trabajador? En los casos anteriores el empresario afirma utilizar un criterio prohibido y la discusión jurídica se limita a razonar sobre la licitud de su utilización. Distintos son los asuntos en los que el empresario niega haber discriminado y el trabajador lo afirma. Por ejemplo, el empresario afirma que no ha contratado al candidato porque no está cualificado para el empleo ofrecido, mientras que el solicitante afirma que su no contratación se debe que es de tal raza. ¿Cómo puede el solicitante acreditar que se ha producido la discriminación?. En los casos normales el empresario no va a reconocer la auténtica razón discriminatoria sino que la ocultará bajo otra, de modo que la posición del trabajador no va a ser muy favorable, pues 'si se es muy exigente,

    la prohibición de establecer discriminaciones sólo puede se eficaz en muy pocos ‚casos afortunados™, en los que el empresario se muestre claramente opuesto a la contratación de mujeres' 69 .

    Doctrinal y jurisprudencialmente se elaboraron fórmulas facilitadoras de la prueba de la discriminación. Se ha señalado que 'si esa discriminación consiste en una diferenciación de trato en una misma situación, por parte de quien la alega debe probarse la existencia de esa diferenciación de trato, así como que en la persona afectada concurre una de las circunstancias previstas de discriminación. La existencia objetiva de un tratamiento desfavorable le basta. Habrá de ser el empresario el que pruebe que el trabajador no ha sido tratado menos desfavorablemente que otros trabajadores en el mismo caso' 70 .

    La propia jurisprudencia constitucional, desde la STC 38/1981, ha afirmado que en estos casos el demandante (que se considera discriminado) debe aportar al proceso un mínimo de indicios suficientes o un principio de prueba que genere razonablemente una apariencia o presunción sobre la realidad de la conducta empresarial que se denuncia 71 .

    Estas ideas doctrinales y jurisprudenciales han terminado plasmadas en la Ley. Así el art. 96 LPL ordena que si de las alegaciones del actor se deduce la existencia de indicios de discriminación por razón de sexo corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. Regla extendida con carácter general a todos los derechos fundamentales por el art. 179. 2 LPL 72 .

    Como se ha destacado suficientemente no nos encontramos ante una inversión de la carga de la prueba. Tampoco ante una prueba de presunciones. La técnica de la presunción permite afirmar un hecho de difícil prueba (presunto) a partir de otro de más fácil acreditación (indicio) . Si se da el indicio se tiene acreditado el presunto y la negación del indicio conlleva la del presunto 73 . Sin embargo, aquí la defensa del demandado no girará exclusivamente sobre la negación de los hechos configurados como indicio. Así en el caso de una mujer solicitante de empleo en una empresa que ve rechazada su solicitud. El empresario justificará su rechazo en la falta de cualificación profesional de la mujer, sin embargo ésta cree que ha sido rechazada por ser mujer, pues en esa empresa no trabaja ninguna mujer. La trabajadora presentará la demanda ante el Juez. Acreditará que solicitó el empleo, que reunía los requisitos de cualificación profesional necesarios para desempeñarlo, que el puesto de trabajo estaba vacante y que en la empresa no trabajan mujeres. Estos son los hechos que la mujer alegará. La defensa del empresario no puede consistir sólo en negarlos, pues aun siendo ciertos su decisión puede que no fuera discriminatoria. Puede que no contratara a la mujer porque sabe que fue invitada a abandonar otra empresa del sector por comportamiento desleal, aunque se formalizó su salida de aquella empresa como una extinción por mutuo acuerdo. Es evidente que en este caso el empresario no podrá negar los indicios, pero su no negación no implicará que exista discriminación. No se trata, pues, de una prueba de indicios.

    Realmente en estos casos no se trata tanto de hechos como de una valoración jurídica.

    Los hechos aportados por el demandante probablemente describen un comportamiento discriminatorio y sobre tales hechos se inicia un debate, fundamentalmente valorativo, sobre si se pueden calificar como discriminatorio o no 74 . A la hora de examinar estos problemas resulta iluminadora la experiencia del Derecho de los Estados Unidos, sin duda ejemplar en materia de normativa antidiscriminatoria.

    En el caso McDonnell Douglas Corp. v. Green [411 U. S. 792 (1973) ] 75 un trabajador negro,

    activista en la lucha por los derechos civiles,

    es despedido por razones económicas. Después del despido, alegando prácticas racistas de la empresa participa en diversos altercados contra la empresa (bloqueos y encierros) .

    Un año después de este despido, la empresa ofrece empleos correspondientes a la cualificación profesional del trabajador. El trabajador solicita un empleo y es rechazado por la empresa en virtud de su comportamiento anterior contra la misma. Ante esta conducta empresarial el trabajador reclama, alegando que su no contratación está causada por su participación en la lucha por los derechos civiles, por lo que la decisión empresarial es discriminatoria. Queda así fijado el debate: el trabajador afirma que no ha sido contratado porque es negro y activista en la lucha pro derechos civiles, mientras que el empresario afirma que su no contratación se debe a la conducta del trabajador contra la empresa.

    Ante esta situación el Tribunal se preocupa de fijar las reglas de prueba, estableciendo los siguientes momentos:

    1) En estos litigios el demandante tiene la carga de acreditar prima facie que estamos ante un caso de discriminación racial, lo que puede hacer a través de los siguientes cuatro elementos: a) que el demandante pertenece a una minoría racial; b) que solicitó y estaba cualificado para el empleo ofrecido por el empresario; c) que a pesar de su cualificación profesional no fue contratado; d) que después de ser rechazado, el empresario continuó buscando trabajadores de la misma cualificación que el no contratado. Con estos cuatro elementos queda acreditado prima facie el caso de discriminación.

    2) Corresponde luego al empresario articular alguna razón legítima no discriminatoria para no contratar al trabajador, en el caso los antecedentes violentos del trabajador contra la empresa.

    3) Pese a ello el trabajador debe tener la oportunidad de mostrar que la razón alegada por el empresario es un mero pretexto encubridor de la decisión discriminadora. En el caso que nos ocupa, el trabajador podría acreditar que la razón empresarial es un mero pretexto probando que los blancos con igual conducta a la suya fueron contratados, el tratamiento recibido del empresario durante la anterior relación laboral, la respuesta del empresario al activismo político del trabajador o la política empresarial respecto a las minorías (patrón de discriminación) . De este modo el trabajador tendrá la oportunidad de demostrar que las razones empresariales, aparentemente válidas, eran una mera máscara que ocultaba la auténtica decisión discriminadora y racista.

    Debe notarse que no se exige al empresario que acredite que su decisión de no contratar se basa en la falta de requisitos de aptitud profesional, basta que acredite que su decisión no crea barreras artificiales, arbitrarias e innecesarias para el empleo.

    Posteriormente en Teamsters v. United States [431 U. S. 324, 358 n. 44 (1977) ] 76 el Tribunal declaró que con la fórmula de Green no se requiere prueba directa de la discriminación, pero exige que el demandante, al menos, acredite que su no contratación no se debe a dos de las razones legítimas por las que más frecuentemente un empresario rechaza a un trabajador: su falta absoluta o relativa de cualificación profesional y la ausencia de un puesto de trabajo vacante en la empresa. A falta de otra explicación la eliminación de estas razones es suficiente para deducir que la decisión fue discriminatoria.

    También en Texas Department of Community Affairs v. Burdine [450 U. S. 48 (1981) ] 77 el Tribunal volvería a sistematizar las reglas del caso Green. Primero, el actor tiene la carga de probar prima facie que estamos ante un caso de discriminación. Segundo, si el actor tiene éxito en acreditar prima facie la discriminación, el demandado tiene la carga de articular alguna razón legítima y no discriminadora para rechazar al trabajador. Tercero, si el demandado así lo hace, el actor debe tener la oportunidad de probar con evidencia predominante que las razones legítimas alegadas por el empresario no eran sus verdaderas razones,

    sino un mero pretexto encubridor de la discriminación. Igualmente en Patterson v. McLean Credit Union [491 U. S. 164 (1989) ] 78 en el que una trabajadora negra fue, primero, postergada y, luego, despedida, el Tribunal declaró que la actora sólo tenía que probar para acreditar prima facie el caso de discriminación los cuatro elementos que fueron fijados en Green.

    Por tanto, como puede apreciarse en estos casos, con argumentación trasladable al caso español, el debate girará más sobre razones que sobre hechos. Por otra parte, volviendo a la limitación del poder empresarial, del ámbito de ejercicio de su libertad contractual, debe tenerse en cuenta que frente a la alegación de discriminación acreditada en los términos de los arts. 96 y 179. 2 LPL el empresario debe responder con una 'justificación objetiva y razonable'. Aplicando a estos casos la doctrina de la STC 136/1996, de 23 de julio, debe acreditarse que la decisión empresarial fue enteramente extraña a cualquier práctica discriminatoria, de modo que su decisión se ha producido por causas suficientes, razonables y serias.

  19. REMEDIOS FRENTE A LA DISCRIMINACIÓN: ¿OBLIGACIÓN DE CONTRATAR O INDEMNIZACIÓN? Declarada la existencia de una decisión empresarial discriminatoria, determinante de la no contratación del trabajador, ¿qué efectos se producen?. La discriminación supone una vulneración del Derecho que dará lugar a las correspondientes reacciones del ordenamiento jurídico. Así se contempla su sanción administrativa y penal. El art. 16. 2 LISS tipifica esta conducta como infracción muy grave, sancionable con multa de hasta quince millones de pesetas [art. 40. 1. c) LISS], y el art. 314 CP la incluye dentro de los delitos contra los derechos de los trabajadores.

    Dejando aparte las consecuencias administrativas y penales, interesa ahora considerar la situación que se produce en el terreno puramente contractual. El art. 17. 1 ET dice que estas decisiones empresariales serán 'nulas y sin efectos' y la sentencia que declare la existencia de discriminación 'previa la declaración de nulidad radical de la conducta del empleador [¼] ordenará el cese inmediato [¼del comportamiento discriminatorio] y la reposición de la situación al momento anterior a producirse el mismo, así como la reparación de las consecuencias derivadas del acto, incluida la indemnización que procediera' (art. 180. 1 LPL) . No cabe duda sobre el sentido del cese de la conducta discriminatoria, pero sí sobre cómo pueda producirse la reposición a la situación anterior a la discriminación, así como la determinación de la indemnización correspondiente. Una ojeada a la doctrina muestra, en principio, un cierto desacuerdo. Por una parte, con carácter general, se afirma que 'la consecuencia de la declaración como antisocial de una negativa a contratar es, lógicamente, la imposición por el ordenamiento de una obligación de contratar a cargo del discriminador' 79 . Por otra, se dice que 'la reacción general del ordenamiento frente a los actos discriminatorios [¼] consistente en la declaración de ineficacia [¼] se traduce en una indemnización de los daños y perjuicios causados por la no celebración del contrato' 80 .

    Un repaso de las soluciones dadas en otros ordenamientos puede ayudar a buscar una solución, pues nos permitirá apreciar como esta materia los sistemas jurídicos oscilan entre la mera indemnización y la reparación integral. Analizando el problema desde la perspectiva del Derecho Privado general nos encontramos dentro del tema de la responsabilidad precontractual. Es dentro de los tratos preliminares donde se advierte que en el demandante de empleo concurre alguna de las circunstancias (raza, sexo, edad¼) que el empresario tomará como determinantes para no contratar y romper injustificadamente las negociaciones o el procedimiento tendente a la contratación. Dentro del proceso de contratación la parte que 'hace surgir en la otra razonable confianza de que el contrato que se negocia será concluido y, posteriormente, interrumpe dichas negociaciones sin un justo motivo, está obligada a resarcir los daños que la otra parte sufra como consecuencia de dicha ruptura' 81 . En los casos que nos ocupan,

    se ha creado una situación de confianza, en la que el demandante de empleo confía en que el empresario no utilizará ninguna de las razones vedadas para no contratar. La ruptura discriminatoria del proceso de contratación genera un daño indemnizable.

    A la hora de determinar el daño resarcible se distingue entre un interés negativo, el interés de confianza, determinado por la no celebración del contrato y un interés positivo en el cumplimiento y ejecución del contrato. De estos dos intereses 'la regla general en esta materia, asumida por la doctrina, sería la reparación del interés negativo, es decir los gastos generados por tal comportamiento' lo que 'es perfectamente aplicable al supuesto de ruptura injustificada de los tratos, cuya responsabilidad no alcanza a los beneficios que hubiera generado el contrato no celebrado, ni a las ganancias dejadas de obtener por otra propuesta contractual no concluida, sino sólo a los desembolsos que se hubieran hecho con ocasión del contrato frustrado' 82 . En definitiva, 'se trata de que la indemnización deje a aquél cuya confianza ha sido defraudada en la situación en que se hallaría de no haber confiado' 83 .

    Una construcción de este tipo es la que contenía el § 611bis. 2 BGB 84 , al ordenar que 'si una relación de trabajo no se inicia a consecuencia de una violación del principio de igualdad de trato [¼] que es imputable al patrono, este último estará obligado a compensar los daños y perjuicios por el perjuicio sufrido por el trabajador por creer de buena fe que semejante violación no sería obstáculo para el establecimiento de la relación laboral [¼]'. Precisamente por lo limitado de la indemnización según esta regla, el § 611bis. 2 BGB era conocido como el artículo del franqueo 85 . La aplicación de esta norma dió lugar al caso resuelto por la STJCE de 10 de abril de 1984, Sabine von Colson y Elisabeth Kamann c. Land Renania del Norte-Westfalia [asunto 14/83]. Dos trabajadoras habían sido excluidas de la contratación por razón de su sexo y en su lugar el empresario contrató a varones con menor cualificación. Planteada la demanda, el órgano jurisdiccional declaró la existencia de la discriminación y aplicando el parágrafo 611bis. 2 BGB condenó al empresario al reembolso de los gastos de desplazamiento de una de las solicitantes (7, 20 marcos) . El asunto llegó al TJCE que estudió la compatibilidad del Derecho alemán en esta materia con la Directiva 76/207/del Consejo,

    de 9 de febrero de 1976, relativa a la puesta en práctica del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres. El Tribunal declaró que la Directiva no obliga a que las decisiones discriminatorias en el empleo deban ser sancionadas con la imposición al empresario de la obligación de contratar al trabajador discriminado, pero si el Estado opta por sancionar la discriminación con una indemnización ésta 'debe, en todo caso y para asegurar su eficacia y su efecto disuasivo, ser adecuada a los perjuicios sufridos y debe, pues,

    ir más allá de una indemnización puramente simbólica, como, por ejemplo, el reembolso exclusivo de los gastos ocasionados por la solicitud de empleo'.

    Actualmente el Código Civil alemán 86 establece en su § 611a. 2 que 'si el empresario,

    al inicio de la relación laboral, comete una infracción contra la prohibición de discriminación sexual [¼] puede entonces el candidato discriminado reclamar una compensación económica por valor de tres sueldos mensuales como máximo [¼]', al tiempo que el § 611a. 3 declara que 'si la relación laboral no se inicia debido a una infracción cometida por el empresario contra la prohibición de discriminación [¼] no subsiste entonces el derecho al inicio de la relación laboral'.

    Frente a lo limitado de esta construcción privatista, el Derecho de los Estados Unidos prevé una más eficaz protección del trabajador discriminado. Así la Civil Rights Act 87 autoriza al tribunal a ordenar la readmisión o contratación del trabajador discriminado con o sin derecho a los salarios dejados de percibir, así como cualquier otro remedio equitativo que el tribunal estime apropiado.

    Haciendo uso de estas facultades, si el tribunal no puede determinar la aptitud del discriminado para el empleo, puede ordenar al empresario que reconsidere la solicitud del trabajador. Por el contrario, si el tribunal puede determinar la aptitud del trabajador,

    puede ordenar al empresario que lo contrate cuando se produzca la primera vacante en la empresa, teniendo el trabajador derecho al salario mientras se produce su efectiva colocación 88 .

    De estas dos construcciones doctrinales y legales parece que la primera (pura responsabilidad precontractual) no es la más adecuada como remedio en los casos de discriminación en el empleo. El interés del trabajador no puede quedar satisfecho con el abono de los gastos que hizo como consecuencia de la contratación, fundamentalmente porque si sólo se valora el interés negativo la discriminación siempre prevalecerá. El trabajador recibirá el importe de los gastos efectuados (desplazamiento, tiempo no trabajado, ¼) pero quedará discriminado. No parece que tal solución sea compatible con los arts. 14 y 35. 1 CE.

    Por otra parte, una consideración atenta de los supuestos de no contratación discriminatoria permite advertir que no en todos ellos se pueden producir los mismos efectos, especialmente en lo referido a la imposición al discriminador de la obligación de contratar. Es evidente, en un ejemplo extralaboral, que si la empresa suministradora de electricidad a un municipio decide no contratar con los residentes pertenecientes a determinada raza,

    quien discrimina debe verse obligado a contratar y prestar el servicio a los excluidos del mismo. En tal caso el único obstáculo a la contratación fue la raza de los discriminados,

    pues de hecho la contratación es general para todos los residentes al ser el único suministrador de electricidad y, por otra parte, la regulación del contrato queda determinada perfectamente por aplicación de fuentes heterónomas. Pero puede no suceder igual en otros casos. Imaginemos que un empresario ofrece un puesto de trabajo que es solicitado por un trabajador de determinada raza. El empresario sigue una política empresarial racista, por lo que la solicitud de esta persona no es considerada. En este caso dicha persona ha sido discriminada, pero sería aventurado afirmar que, de no ser por su raza, hubiera sido contratado, siendo inconveniente imponer su contratación al empresario. Probablemente, si se hubiera tomado en cuenta su solicitud, el empresario habría advertido su falta de aptitud para el empleo y tampoco lo hubiera contratado. En estos casos la contratación no es mas que un 'sueño' del trabajador. Dicho gráficamente, la discriminación supone una barrera al empleo, pero levantada esa barrera puede haber otras lícitas que impidan la efectiva colocación del solicitante de empleo. Precisamente, la 'reposición de la situación al momento anterior' a la discriminación de que habla el art. 180. 1 LPL parece que en estos casos no quiere decir otra cosa que la eliminación del obstáculo ilegal para la correcta valoración del candidato. Por otra parte, debe tenerse en cuenta que lo que declara la sentencia es 'la existencia o no de la vulneración [del principio de no discriminación] denunciada' (art. 180. 1 LPL) . La sentencia dice que el trabajador fue discriminado, no que habría sido contratado de no ser por el acto discriminatorio.

    A la vista de cuanto se lleva dicho parece que los remedios frente al acto discriminatorio en el empleo implicarán: a) la declaración de nulidad de la decisión discriminatoria y el cese de cualquier práctica de ese tipo; b) la indemnización del daño causado, de acuerdo fundamentalmente con las reglas de la responsabilidad precontractual; c) «la reposición de la situación al momento anterior» a producirse la discriminación, esto es, declarará el derecho del trabajador a concurrir a la oferta de empleo sin que el empresario pueda tener en cuenta ninguno de los criterios prohibidos por los arts. 14 CE y 17. 1 ET. En el caso de denuncia discriminatoria de los contratos de duración determinada la reposición a la situación anterior a la misma implicará la continuidad de la relación laboral.

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