Sobre el origen de la pluralidad hipotecaria: El problema de la pluralidad de créditos en el Derecho griego antiguo

AutorLuis Mariano Robles Velasco
CargoProfesor de la Facultad de Derecho-Universidad de Granada
Páginas775-778

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El problema de la pluralidad de crÈditos en el derecho griego antiguo

Es bien sabido que la figura de la hypotheca por m·s que se intentara localizar sus orÌgenes en el Derecho romano cl·sico, es precisamente en las instituciones helenistas donde hunde sus raÌces.

Es cierto que Hitzig 1, en su monografÌa pretendida como definitiva sobre la cuestiÛn del origen de la hipoteca, la plantea como la ˙ltima palabra sobre el tema, pero no cabe duda que se han efectuado aportaciones de gran interÈs por la doctrina posterior, como en el caso de Pappulias 2, Page 776 Paoli 3, Meletopoulos, Pringsheim 4, Fine 5, Finley, Gernet 6, Wolff 7, etc.

I La pluralidad de crÈditos y las formas antiguas de garantÌa real en el derecho griego

Biscardi 8 considera como incuestionable que las dos formas de garantÌas reales en el antiguo Derecho griego fueron el enechyron y la llamada prasis epi lysei 9.

Mientras enechyron consistÌa en la entrega efectiva de la posesiÛn al acreedor, y pudiendo Èsta recaer sobre muebles e inmuebles, sin una precisa diferenciaciÛn entre las cosas objeto de garantÌa. En la prasis epi lysei, el propio acreedor se convierte en propietario de la cosa que ha sido ofrecida en garantÌa hasta que se produzca el pago por parte del deudor 10. Esto signi-Page 777fica, seg˙n Arangio Ruiz, que el acreedor era seÒor exclusivo desde el dÌa del contrato, dejando al deudor el goce en precario 11.

Sin embargo, no parece que las diferencias entre ambas formas de garantÌa -la entrega de la posesiÛn en el enechyron, la retenciÛn de la propiedad por parte del acreedor 12 en la prasis epi lysei- estuviera tan marcada como ocurrÌa en Derecho Romano con la fiducia cum creditore 13 y el piqus conventio 14.

En realidad las diferencias aparecen no en la constituciÛn ni durante la vida de la situaciÛn garantizada, sino en el momento del pago. Mientras que en la prasis epi lysei el deudor podÌa pagar su deuda dentro de un determinado plazo y rescatar con ello su titularidad, en el enechyron, puesto que no se producÌa la dejaciÛn de dicha titularidad, podrÌa pagar y recuperar la posesiÛn sin lÌmite de tiempo.

Claro est· que, al igual que ocurrir· posteriormente en el desarrollo de las garantÌas reales en Roma y en los derechos latinos en general, privar de la posesiÛn al deudor es tambiÈn privar del uso y goce de las cosas objeto de la garantÌa. Y si estos derechos recaen sobre cosas que atienden a la propia supervivencia del deudor, le impedirÌan hacer frente a sus obligaciones. Por ello se imponÌa la necesidad de buscar la tranquilidad del acreedor, Page 778 sin impedir al deudor la disponibilidad material de las cosas ofrecidas en garantÌa 15.

Para Biscarid 16 este inconveniente desaparece a lo largo del siglo IV a.C. desde el momento que la prasis epi lysei evoluciona de forma que el propio acreedor permite al deudor el goce de la cosa, bien como precario, bien como arrendamiento, y ello sin perjuicio de seguir conservando la propiedad. Cita para ello en su apoyo varios datos:

1) Recuerda que esta pr·ctica est· documentada en m·s de un centenar de horos u horoi griegos 17 de las ciudades griegas de Atenas, Amorgo, Lemno y Skyros. Sin embargo, como dato que apoye esta tesis es bastante endeble, puesto que las simples inscripciones contenidas en los horoi no revelan que se trate de una configuraciÛn de una autÈntica garantÌa real, ni mucho menos sospechar todos los datos que conforman la garantÌa 18. Creemos que el argumento de m·s peso para entenderlo est· en el hecho que los horoi hipotecarios son mencionados anteriormente en otros textos, y serÌa muy raro el que esos horoi tuvieran que tener ˙nicamente el significado de ´confinesª, es decir, como los palos o los mojones que indican los lÌmites.

Page 779No obstante, ir m·s lejos podrÌa dar que pensar, seg˙n Arangio Ruiz 19, que el sistema por el cual la inscripciÛn sobre los horoi podÌa ser una posesiÛn ficticia que asegurarÌa el crÈdito contra las pretensiones de ulteriores acreedores es demasiado romano para ser griego.

Por otra parte, la expresiÛn anaspan tous horous, usada para indicar por medio del abatimiento de las seÒales de los confines la pÈrdida de la precedente posesiÛn, est· atestiguada en Jenofonte 20 y podrÌa tratarse de una frase hecha para indicar la circunstancia de que el deudor se ha visto privado de la posesiÛn de todo lo suyo.

2) Algunos textos literarios, asÌ como algunos discursos de oradores, aluden a una forma de garantÌa en la cual no se produce la pÈrdida de la posesiÛn por el deudor, y la llaman hypotheke 21.

Es posible que tal cosa fuera cierta, aunque Biscardi no menciona ni las fuentes ni los textos en donde basa tal aseveraciÛn. No obstante, en el derecho ·tico de la Època de los oradores 22 se reconocen las tres instituciones de Page 780 la hypothÍkÍ-convenio, de hypothÍkÍ-prenda y la apotimËma-Datio in solutum, que, seg˙n Paoli 23, hacÌan frente a tres posibles inconvenientes:

  1. † † Que el deudor ejecutado pudiera alegar la no pertenencia a su patrimonio de los bienes muebles e inmuebles sobre los que recayese la ejecuciÛn 24.

  2. † † Que aunque en el supuesto de que fuera cierta la pertenencia de los bienes al deudor, podÌa haber sucedido que en el perÌodo que va desde el origen de la deuda hasta la ejecuciÛn forzosa realizada a la llegada del vencimiento por el acreedor, otro acreedor hubiese tomado posesiÛn de tales bienes 25.

  3. † † †Que incluso en el supuesto de que el patrimonio o al menos una parte adecuada del mismo fuese idÛnea o segura en lo que se refiere a la pertenen-Page 781cia y libre de posesiÛn ajena, podÌa darse el caso de que el deudor no intentase ni tuviera interÈs en buscar cambiar la posesiÛn de las cosas hipotecadas: En definitiva, que encontrara m·s cÛmodo no pagar que recuperar los bienes.

    Contra el primer inconveniente est· el hecho de que es una hipothÍkÍ o convenio que tiene el ˙nico fin de determinar previamente los bienes sobre los que va a recaer la ejecuciÛn; convenio que, por un lado, excluye las posibles excepciones del deudor en el momento de la ejecuciÛn y, por otro lado, tambiÈn limita la acciÛn ejecutiva del acreedor 26.

    Contra el segundo inconveniente se recurrÌa al procedimiento de transferir inmediatamente la posesiÛn de los objetos o cosas al acreedor (hypothÍkÍ como ´prenda o garantÌaª equivalente a derecho real) 27.

    Contra el tercer inconveniente, si al vencimiento el deudor no encontraba o no tenÌa el modo de realizar la ejecuciÛn y a su vez le interesaba no perder indefinidamente la posesiÛn de sus cosas, acreedor y deudor acordaban o convenÌan en la cesiÛn definitiva de algunos bienes muebles o inmuebles del deudor, con la entrega de los cuales y el consiguiente paso de pasar a ser propiedad del acreedor, la obligaciÛn se consideraba extinguida (apotimÈmadatio in solutum) 28.

    Seg˙n dicho autor, habrÌa que presumir que la hipothÈkÈ m·s que un tipo de garantÌa es, en origen, un pacto o convenio aÒadido por el cual se autoriza al acreedor a seleccionar sobre quÈ bienes puede obtener posesiÛn caso de impago del crÈdito. Esto es, que lo ˙nico a lo que faculta es a una posesiÛn a partir del vencimiento y ello de una forma continuada. La conclusiÛn posible de ello es que no serÌa en una primera configuraciÛn una forma de garantÌa, sino una cl·usula aÒadida a una posible enechyron, en virtud de la cual se desvÌa el pnncipio de la continuidad posesoria que en su constituciÛn deberÌa de haber sido entregada al acreedor como medida de garantÌa.

    3) La apariciÛn de una forma especial de garantÌa, el apotimÈma, de aplicaciÛn tanto en el caso de garantizar la devoluciÛn al pupilo por parte del tutor de los bienes del patrimonio como en el caso de garantizar la restituciÛn de la dote en caso de disoluciÛn del matrimonio.

    Esta ˙ltima figura nos podrÌa situar sobre la pista de una garantÌa sin posesiÛn que implique la existencia de una nueva instituciÛn m·s similar a la hipoteca. Si bien Biscardi 29 considera que el apotimÈma, originariamente era una daÒo in solutum con la misiÛn de valorar la cosa dada en garantÌa para el caso, bien que el pupilo-acreedor no fuera satisfecho en el vencimien-Page 782to-restituciÛn de su patrimonio, bien que la mujer o quienes tuviesen derecho a ello no les fueran restituidos los bienes dotales. En cambio, Paoli 30 considera que bajo el tÌtulo o nombre de apotimÈma se pueden configurar cuatro instituciones distintas que representan otros tantos estadios del desarrollo m·s antiguo:

  4. † † †La apotimÈmadatio in solutum como una forma de pago.

  5. † † †La apotimÈma-convenio como predeterminativa de una eventual Datio in solutum, pero que no es un derecho real.

  6. † † †La apotimÈma-convenio acompaÒada de un efectivo desplazamiento de la posesiÛn es un derecho real, una forma de prenda en la cual al vencimiento de la obligaciÛn si el deudor incurre en mora transforma la posesiÛn en propiedad.

  7. † † La apotimÈma-convenio, con la diferencia que en lugar del desplazamiento efectivo de la posesiÛn se efect˙a un desplazamiento ficticio mediante la inscripciÛn en los horoi. Se trata esta ˙ltima de un derecho real efectivamente separado de la posesiÛn del acreedor, afÌn si bien no en los efectos, sÌ en su estructura esencial a una hipoteca moderna.

    Reconoce que propio Paoli 31 que las m·s seguras son la primera y la ˙ltima; la segunda es una hipÛtesis que no ha sido confirmada m·s que de forma indirecta, pero que es necesaria para pasar...

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