Cláusula de un pliego que establece un porcentaje de baja fijo por referencia al presupuesto de licitación
| Autor | D. Rafael Domínguez Olivera |
| Cargo | Abogado del Estado Jefe en el Ministerio de Fomento |
| Páginas | 158-164 |
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La Abogacía del Estado ha examinado su petición de informe sobre si resultaría ajustada a Derecho la cláusula de un pliego que, para determinar qué ofertas presentan valores anormales, establezca un porcentaje de baja fijo por referencia al presupuesto de licitación.
I. Cuando se trata de licitaciones en las que sólo se valora el precio (subastas) está legalmente prohibido calcular la temeridad mediante un porcentaje de baja fijo establecido en el pliego.
En efecto, hasta la entrada en vigor de la actual Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP), la anterior Ley de Contratos de las Administraciones Públicas no regulaba expresamente esta materia. Era el Reglamento de Contratos de las Administraciones Públicas el que en su artículo 85 establecía las reglas para calcular la temeridad en las subastas (tomando como referencia la desviación de cada oferta respecto de la media aritmética de las ofertas presentadas).
Sin embargo, tras la tras la entrada en vigor de la LCSP ha pasado a ser una obligación de rango legal (y no reglamentario, como ocurría antes) la necesidad de calcular la temeridad «por referencia al conjunto de Page 159ofertas válidas que se hayan presentado». Así resulta del artículo 136.1:
- «Artículo 136. Ofertas con valores anormales o desproporcionados.
- 1. Cuando el único criterio valorable de forma objetiva a considerar para la adjudicación del contrato sea el de su precio, el carácter desproporcionado o anormal de las ofertas podrá apreciarse de acuerdo con los parámetros objetivos que se establezcan reglamentariamente, por referencia al conjunto de ofertas válidas que se hayan presentado.»
II. Cuando se trata de licitaciones en las que se valoran varios criterios de adjudicación (concursos), el artículo 136.2 de la LCSP establece:
- «Artículo 136. Ofertas con valores anormales o desproporcionados.
- 2. Cuando para la adjudicación deba considerarse más de un criterio de valoración (...). Si el precio ofertado es uno de los criterios objetivos que han de servir de base para la adjudicación, podrán indicarse en el pliego los límites que permitan apreciar, en su caso, que la proposición no puede ser cumplida como consecuencia de ofertas desproporcionadas o anormales.»
Como se observará, a diferencia de lo establecido en el artículo 136.1 de la LCSP para la subasta (que obliga a calcular la temeridad comparando las ofertas) nada dice sobre esto el artículo 136.2 de la LCSP respecto del concurso.
Este «silencio» del legislador en cuanto al modo de determinar las ofertas temerarias en los concursos se explica porque, dada la variedad de criterios de adjudicación utilizables en los concursos, resulta difícil establecer, mediante una norma jurídica, reglas generales para el cálculo de la temeridad. Por ello:
- El artículo 136.1 de la LCSP establece que los límites de la temeridad se fijarán en el reglamento (en una norma de alcance general).
- Y, sin embargo, el artículo 136.2 de la LCSP establece para el concurso que los límites de la temeridad se fijarán en el pliego de cada contrato.
III. La cuestión a resolver es si sería contraria a Derecho la cláusula de un pliego que, para determinar las ofertas anormalmente bajas presentadas a un concurso, establece un porcentaje fijo respecto del presupuesto de licitación. El criterio de esta Abogacía del Estado puede sintetizarse así:
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No existe norma jurídica que prohíba expresamente dicha cláusula.Page 160
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Pese a ello, esa cláusula puede considerarse contraria a la doctrina de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa y también ha sido cuestionada en diferentes instancias de la Unión Europea. Además, dado que la temeridad (la oferta anormal) tiene como premisa el desajuste entre la oferta y el mercado, no sería ajustada a Derecho dicha cláusula si resultara que el porcentaje fijo elegido no es apropiado para definir los precios «normales» del mercado.
Se...
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