El caso de las plataformas digitales: sogecable-vía digital
| Autor | Javier Gerbolés |
| Cargo del Autor | Director de la Asesoría Jurídica de AUNA |
1. INTRODUCCIÓN
El presente trabajo pretende ser una breve síntesis de la operación de concentración entre Sogecable y Vía Digital, como una de las operaciones más significativas acaecidas en España desde el inicio de la liberalización del sector de las telecomunicaciones y audiovisual. La operación en cuestión se encuentra recurrida ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, por lo que a lo largo del trabajo se intentará evitar realizar juicios de valor, sin perjuicio de lo cual se señalarán los aspectos procedimentales y de fondo más relevantes. Por otro lado, el interés y la complejidad de la operación hacen que se puedan escribir cientos de folios sobre ella, pero la limitación del espacio del que disponemos los autores de este trabajo nos impide entrar más en detalle sobre algunas cuestiones ciertamente interesantes.
2. LA OPERACIÓN DE CONCENTRACIÓN
La operación consiste en la adquisición del control por Sogecable, SA, de la sociedad DTS Distribuidora de Televisión por Satélite, SA (en adelante en este trabajo la denominaremos Vía Digital), perteneciente al Grupo Telefónica, mediante un canje de acciones de Sogecable, emitidas en una ampliación de capital, por acciones de Vía Digital. Según los notificantes describen la operación, la ampliación de capital en Sogecable, no implica la adquisición de una participación de control ni la existencia de un control conjunto, ya que la misma no va acompañada de ningún otro acuerdo que implique la adquisición de éste.
Igualmente, la operación prevé la adquisición por parte de Sogecable de la participación indirecta de ADMIRA, sociedad también perteneciente al Grupo Telefónica, en Audiovisual Sport, SL, empresa que hasta esta fecha estaba controlada conjuntamente por Sogecable, Telefónica (de forma indirecta a través de filiales de ambas) y Televisiò de Catalunya, SA (TV3), con un 40% de participación las dos primeras y el 20% restante para TV3. Respecto de esta operación, según la notificación, no se produce un cambio de control por los pactos estatutarios y los quorums requeridos para la adopción de determinadas decisiones, que hace que el control siga siendo conjunto de todos sus accionistas.
La operación sí da lugar a un cambio de control en Vía Digital, por lo que atendiendo a lo establecido en el artículo 3 del Reglamento (CEE) 4064/89 estamos ante una operación de concentración.
La participación de Telefónica en Sogecable, según la notificación formulada por las partes, sería equivalente a la que tuvieran tanto el Grupo Prisa como Groupe Canal + en la misma, sin perjuicio de que ello no equivaldría a una toma de control, ya que estas sociedades mantienen su acuerdo de accionistas, que les permite seguir controlando conjuntamente a Sogecable.
3. ESTRUCTURA DEL PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE CONCENTRACIONES. AUTORIZACIÓN
En primer lugar, cabe destacar que en esta operación nos encontramos en presencia de una concentración de carácter horizontal. En la fecha en la que se plantea la misma, sólo existen dos plataformas que distribuyan televisión de pago por satélite, Canal Satélite Digital (Sogecable) y Vía Digital. Los competidores de las plataformas de satélite a dicha fecha en el mercado de la televisión de pago multicanal son los operadores de cable, que se hayan distribuidos por el territorio nacional, como consecuencia del régimen jurídico de las telecomunicaciones por cable que prevé la prestación del servicio en gestión indirecta 1 y en demarcaciones territoriales cuyo ámbito territorial en la práctica resultó ser el de una Comunidad Autónoma (Castilla León, Euskadi, La Rioja, etc.). Los operadores de cable se integran básicamente en dos grandes empresas, AUNA (Canarias, Madrid, Cataluña, Aragón, Andalucía) y ONO (Valencia, Murcia, Cantabria, Castilla La Mancha) y el resto se agrupan en la Agrupación de Operadores de Cable (Castilla León, Galicia, Euskadi, Asturias, Navarra, La Rioja).
En cuanto al operador de televisión digital terrenal, Quiero TV, había anunciado ya a dicha fecha su cese de las emisiones a nivel nacional.
En consecuencia se concentran dos de los agentes que compiten en el mismo nivel de mercado, de más antigüedad y que cuentan con el mayor número de clientes.
Los hitos más importantes de la operación fueron los que a continuación se mencionan.
- 3 de julio de 2002: Notificación a la COMISIÓN EUROPEA realizada por SOGECABLE 2
La participación del Grupo Vivendi en SOGECABLE, a través de Groupe Canal +, hace que se cumplieran los umbrales establecidos en el artículo 1 del Reglamento del Consejo N.º 4064/89: volumen de negocios total, a nivel mundial, del conjunto de las empresas afectadas superior a 5.000 millones de euros y volumen de negocios total realizado individualmente por cada una de ellas en la Comunidad superior a 250 millones de euros.
Como aspectos más relevantes a destacar de esta notificación, sin perjuicio del análisis de los mercados afectados al que aludiremos en otros puntos de este trabajo, es preciso mencionar que los notificantes consideran que la posición en el mercado de las empresas afectadas debe analizarse por la Comisión teniendo en cuenta la sustituibilidad por el lado de la demanda entre las televisiones en abierto y las televisiones de pago.
Se afirma que la sustituibilidad se viene acrecentando en los últimos años por la progresiva presión competitiva que ejercen los radiodifusores que emiten en abierto por la adquisición de contenidos cada vez de mayor calidad y similares a los de las televisiones de pago, como puede ser el caso de los derechos deportivos.
Igualmente menciona la notificación que la distinta tecnología o método de distribución de los servicios a los clientes finales no sirve para poder distinguir o dividir entre un mercado de televisión por cable y un mercado de televisión por satélite.
Por último, es interesante destacar también que, según los notificantes, en el mercado de la televisión de pago es muy difícil la coexistencia de más de un operador, salvo que se opte por la diferenciación vertical (prestación de otro tipo de servicios) o por la diferenciación horizontal (adquisición de contenidos de calidad, exclusivas).
- 12 de julio de 2002: Las autoridades españolas alegando art. 9.2.a) del Reglamento del Consejo N.º 4064/89, solicitan a la COMISIÓN EUROPEA el reenvío del caso a las autoridades competentes españolas.
El Ministerio de Economía, en su petición de reenvío considera en primer lugar, que la operación tiene, efectivamente, dimensión comunitaria, en aplicación de lo previsto en el apartado 2 del artículo 1 del Reglamento 4064/89.
Considera la Autoridad Española, que el mercado afectado, el mercado de la televisión de pago en España, presenta todas las características de un mercado definido, en el que la operación notificada amenaza con crear o reforzar directamente una posición de dominio. Considera también necesario valorar en qué medida la operación notificada podría obstaculizar la competencia mediante la creación o refuerzo de una posición de dominio en otros mercados relacionados o próximos, como el de la adquisición de derechos, el de la edición y comercialización de canales temáticos, el de acceso a Internet, etc.
Concluye la solicitud con la petición de remisión del asunto para su tramitación ante las autoridades competentes españolas y la aplicación de la Ley de Defensa de la Competencia, más concretamente de su artículo 14 y s.s. y del Real decreto 1443/2001 de desarrollo de aquélla.
- 14 de agosto de 2002: Decisión de la Comisión Europea 3 de reenvío del asunto para su tramitación por las Autoridades Españolas, basada en el artículo 9 del Reglamento del Consejo N.º 4064/89.
La Comisión Europea procede a un primer análisis de la operación con el fin de valorar si procede el reenvío solicitado por el Gobierno Español. Tras dicho análisis la Comisión concluye también que la operación es de dimensión comunitaria. Examina igualmente la Comisión si los mercados de productos de referencia identificados por las autoridades españolas en su solicitud presentan las características de mercados definidos en el interior del Reino de España y si la operación amenazaría con crear o reforzar una posición dominante, de la que resultaría que la competencia efectiva en dichos mercados se vería obstaculizada de manera significativa en el interior de dicho Estado miembro.
La Comisión enumera los mercados en los que la operación puede suponer una amenaza de creación o refuerzo de una posición de dominio:
- El mercado de la televisión de pago, diferenciándolo del mercado de la televisión en abierto, pero sin distinguir entre difusión analógica o digital, satélite o cable. Sin perjuicio de que la Comisión no se pronuncia acerca de la existencia o no de mercados separados para los servicios de pago por visión y los servicios interactivos, los considera a los efectos de dicha Decisión, como ligados y complementarios al de la televisión de pago.
Respecto de la dimensión geográfica del mercado afectado, la Comisión considera que es de ámbito nacional. El mercado español es el mercado geográfico relevante y constituye un mercado que presenta todas las características de un mercado definido, de acuerdo con lo establecido en la letra a) del párrafo 2 del artículo 9 del Reglamento de Concentraciones.
- Los mercados ascendentes en relación con el mercado de la televisión de pago, entre ellos el mercado de adquisición de contenidos (películas y contenidos deportivos, etc.), el mercado de...
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