Artículo 22: Modo de plantear y resolver las excepciones y atisbo de jurisdicción sobrevenida por silencio del demandado
| Autor | Jordi Nieva Fenoll |
| Cargo | Profesor Titular de Derecho Procesal Universidad de Barcelona |
ARTÍCULO 22
MODO DE PLANTEAR Y RESOLVER LAS EXCEPCIONES Y ATISBO DE JURISDICCIÓN SOBREVENIDA POR SILENCIO DEL DEMANDADO
JORDI NIEVA FENOLL
Profesor Titular de Derecho Procesal
Universidad de Barcelona
1. INTRODUCCIÓN. PRINCIPALES CAMBIOS CON RESPECTO A LA LA DE 1988
Puede sorprender, y legítimamente, que en los últimos cincuenta años hayamos tenido dos Leyes de arbitraje (Ley de arbitraje privado de 22 de diciembre 1953 y Ley 36/1988 de Arbitraje, de 5 de diciembre), y justo cuando se completa dicho medio siglo tengamos una tercera que, por cierto, aparece a los quince años casi exactos de la última. Creo que en pocas materias se ha dado una furia legislativa semejante, y menos con la radicalidad que siempre suponen los cambios totales de una ley.
Sin embargo, las razones del legislador son fáciles de adivinar y constan en el iter legislativo1, aunque en la Exposición de motivos se expresen otras de dimensión más internacional2. El arbitraje no ha acabado de funcionar, a pesar de los abnegados esfuerzos de muchas personas comprometidas, de un modo u otro, con esta institución. El Legislador piensa en el arbitraje como un alivio de la sobrecarga de asuntos de la jurisdicción ordinaria. Pero no acaba de acertar en una regulación del arbitraje que provoque definitivamente su impulso como alternativa real, y sobre todo frecuente, a la jurisdicción ordinaria. De aquí los titubeos legislativos.
En la materia que voy a tratar en este trabajo —relativa a la competencia objetiva (rectius, jurisdicción) del árbitro y el planteamiento de excepciones que impidan al árbitro entrar en el fondo del asunto— se percibe a la perfección lo anterior. De una imposibilidad dogmática de plantear excepciones en la Ley de 1953 —debida a su orientación contractualista-, pasaron las partes (¿todas?) a tener esta posibilidad con la Ley de 1988, de inspiración casi completamente jurisdiccionalista, aunque con incomprensibles arrastres contractualistas.
Con el art. 22 de la nueva Ley3 se va más allá. Se resuelven algunas dudas que planteaba el art. 23 de la Ley de 1988, pero vuelven a encontrarse sedimentos contractualistas que empiezan ya a tener la apariencia, si se me permite la expresión, de restos fósiles, como lo iremos viendo a lo largo de la exposición. Además, se crean nuevos puntos de polémica que son, entre otros, los siguientes:
Se mantiene la posibilidad de los árbitros de examinar de oficio su propia jurisdicción, y se amplía dicho examen oficial a la «existencia o a la validez del convenio arbitral»4, e incluso a cualesquiera otros obstáculos («excepciones» dice la nueva ley) «cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia».
Además, se intenta aclarar, aunque sin demasiado éxito, cuál es el momento procesal oportuno para oponer las excepciones, y quién las puede oponer. Dicho momento, con las importantes matizaciones que indicaré después, será la «contestación», y por tanto parece que la intención legislativa es que el único facultado para oponer las excepciones sea, en principio, el demandado. No obstante, se añade que los árbitros podrán apreciar, a instancia de parte, excepciones fuera de estos momentos «si la demora resulta justificada». Además, se permite la oposición de la excepción de exceso de jurisdicción («exceso de competencia» dice la nueva Ley) en cualquier momento del proceso.
Por último, también se intenta «concretar», por decirlo de alguna forma, el momento de resolución de las excepciones. Pueden decidir los árbitros sobre ellas «con carácter previo o junto con las demás cuestiones sometidas a su decisión relativas al fondo del asunto». Y añade la nueva Ley que la desestimación de una excepción puede ser objeto de una acción de anulación autónoma, es decir, diferente de la acción de anulación contra el laudo, si dicha desestimación se resolvió con carácter previo, aunque se especifica que el planteamiento de dicha acción no suspenderá el proceso arbitral.
Estas son las principales novedades, que creo que son muchas y de gran calado. A su estudio dedico los siguientes apartados.
2. EL PROCEDIMIENTO ARBITRAL. REFLEXIONES SOBRE LA LIBERTAD PROCEDIMENTAL
Uno de los baluartes del arbitraje siempre ha sido la libertad de las partes en el establecimiento del procedimiento que les parecía más conveniente para juzgar sus controversias. Sin embargo, creo que cuando se liga, sin demasiada reflexión, una institución jurídica como es el arbitraje, con un valor político como es la libertad, son de temer encendidas defensas de postulados que, probablemente, poco tengan que ver con la técnica jurídica y con la realidad de las cosas. Es algo parecido a lo que ocurre con la institución del Jurado, cuando se califica como demócratas o progresistas a los que lo defienden y se tilda poco menos que de totalitaristas a los que lo rechazan. Una simple mirada a la historia observando desde cuándo y en qué momentos políticos ha estado el jurado en vigor —en la que ahora no puedo entrar— puede deshacer fácilmente ese postulado, absurdo por su propio extremismo.
Lo indico de ese modo porque la libertad procedimental no está reñida, en absoluto, con el debido orden procedimental de los actos procesales. Ya no estamos en una época de arbitraje contractualista, al cual las partes solamente acudían cuando querían y porque querían, en el mismo momento de surgir el conflicto. Y, por tanto, era factible pensar que llegaran a acuerdos sobre el procedimiento. En la actualidad, es posible que una cláusula contractual a la que no se prestó demasiada atención en el momento de la suscripción del contrato, obligue a uno de los contratantes a acudir a un arbitraje, con independencia de si llegado el momento del conflicto lo desea o no. Y ello significa que ese contratante intentará poner todos los obstáculos que pueda a su celebración, igual que lo haría en un proceso judicial, utilizando para ello las desavenencias procedimentales, a falta de otros mejores argumentos5.
En estas condiciones, es poco probable (aunque a veces ocurra) que el demandado desee negociar sobre el procedimiento, como parece favorecer el art. 25, expresando que las disposiciones de la ley a este respecto son supletorias de los acuerdos de las partes. Dicho de otro modo, los desacuerdos entre las partes acerca del procedimiento pueden ser frecuentes, y las decisiones del árbitro sobre dicho procedimiento pueden hacer el proceso muy farragoso, especialmente para el propio árbitro, pero sobre todo mucho más caro. Por ello, aunque el arbitraje, por su propia idiosincrasia, ha de poseer siempre una flexibilidad procedimental, creo que debe saludarse el intento de la ley de establecer unas reglas de procedimiento que, aunque mínimas, son más precisas que las de la Ley de 1988, prácticamente inexistentes. Pero a renglón seguido debo decir que las oportunidades de escapatoria a este procedimiento están totalmente abiertas, probablemente demasiado, empezando precisamente por el momento procesal oportuno para plantear las excepciones, uno de los más comprometidos. A esta cuestión dedico el siguiente epígrafe.
3. MOMENTO PROCESAL OPORTUNO PARA EL PLANTEAMIENTO DE LAS EXCEPCIONES
Suponiendo que no exista acuerdo en contrario de las partes, en principio lo lógico sería entender que el momento normal para plantear las excepciones fuera el escrito de contestación a la demanda, impidiendo de ese modo que el demandado las oponga cuando mejor le convenga, en detrimento de la defensa del demandante6.
Así parece entenderlo la ley, al menos con respecto a algunas excepciones, puesto que sobre el resto no se pronuncia. Sin embargo, el esquema que dibuja para esas pocas excepciones acaba resultando bastante más complejo de lo que parece a primera vista. En realidad, leyendo el redactado del art. 22 y siguiendo, por tanto, el procedimiento que propone, esas excepciones pueden plantearse en los siguientes momentos:
— Excepción de falta de jurisdicción: En cualquier momento («tan pronto como se plantee, durante las actuaciones arbitrales, la materia que exceda de dicho ámbito»).
— Resto de excepciones que impidan entrar en el fondo del asunto:
– Desde el inicio del procedimiento arbitral hasta el momento de presentación de la contestación.
– En cualquier momento posterior, si la demora resulta justificada a juicio del árbitro.
No se olvide que a lo anterior hay que añadir que el artículo no impide, sino que más bien trata de propiciar, que los árbitros decidan sobre todas esas cuestiones de oficio, es decir, aunque las partes no hayan planteado la correspondiente excepción.
La conclusión que arroja todo lo anterior es clara. Las excepciones que impidan entrar en el fondo del asunto, total o parcialmente, podrán ser opuestas en cualquier momento (salvo mejor criterio del árbitro si se oponen con posterioridad a la contestación), por cualquiera de las partes, e incluso podrán ser apreciadas de oficio por el árbitro. En estas condiciones, me pregunto si era necesario que el legislador invirtiera esfuerzos en redactar esta parte del artículo 22, puesto que el resultado sería prácticamente el mismo si no existiera en absoluto. Además, se añade lo dispuesto por el art. 25, que reitero que permite una total libertad procedimental a las partes, dado que las reglas indicadas sólo entran en vigor en defecto de acuerdo (art. 25.2).
A mi juicio, como ya he sugerido antes, hubiera sido altamente positivo que se hubiera fijado el momento de oposición de las excepciones, en defecto de acuerdo procedimental en contrario, por supuesto. Pero lo que me parece un contrasentido es que lo que rija en defecto de la libertad procedimental sea la propia libertad procedimental parcialmente matizada por los poderes del árbitro. Es más, entiendo que dichos poderes del árbitro son excesivos desde el momento en que las partes probablemente no habrán acudido al arbitraje por la confianza que les merece la figura del árbitro, a quien quizás ni siquiera conozcan, sino por la confianza que...
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