Tres planteamientos importantes para la reforma del derecho a dministrativo
| Autor | Eberhard Schmidt Assmann/Andreas Vosskuhle |
| Páginas | 43-84 |
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El postulado reduccionista del que parte el modelo tradicional y la consiguiente distorsión de la realidad que ello provoca hacen necesario un profundo análisis de la dogmática del derecho administrativo13.
Baste un examen de la legislación para comprobar, por ejemplo, que el modelo explicativo de la dirección a través de la ley, entendida como una «receta» muy concreta, no resulta suficiente. Por eso, si la doctrina del derecho administrativo se quedara anclada en las premisas de ese modelo, se situaría, no a la cabeza de la innovación de la ciencia, sino en el furgón de cola, por detrás de las demás fuerzas motrices que promueven el desarrollo del derecho administrativo.
Resulta imprescindible, por tanto, establecer las nuevas coordenadas en las que situar los estudios y análisis sobre la reforma del derecho administrativo. la respuesta a esa necesidad de iluminar y orientar la investigación vendrá de la mano de tres conceptos-clave, a saber: la perspectiva de la denominada «ciencia de la dirección» (i), la «constitucionalización» (ii) y los «ámbitos de referencia» (iii).
El derecho, por definición, se orienta a la eficacia o efectividad de sus postulados, esto es, a la obtención de los resultados y objetivos que busca. de ahí que la ciencia jurídica deba de preocuparse por su efectividad en la vida real; no puede quedarse en la construcción dogmática de cada una de las instituciones, categorías o reglas. en consecuencia, al derecho administrativo le interesan también las condiciones o pre-
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supuestos que hacen que una institución resulte eficaz o efectiva, que resulte operativa. ello implica la inserción de cada una de esas instituciones en un contexto más amplio, a fin de analizar las relaciones e interacciones recíprocas que éstas mantienen y asegurar que cumplan su función ordenadora, es decir, de orientación y racionalización.
Dicho de otro modo, la ciencia del derecho administrativo ha de ser concebida como una ciencia de dirección, esto es, como una ciencia que aspira a dirigir con eficacia los procesos sociales*. esto implica una cierta distancia e innovación respecto del pensamiento jurídico-administrativo tradicional, en lo que a su concepción dogmática y metodológica se refiere. Una nueva visión, en última instancia, del sistema dogmático y del método para su construcción. no se trata con ello, sin embargo, de abandonar los presupuestos o los postulados en los que se ha basado el derecho administrativo tradicional, sino de completar el sistema clásico por medio de otros modelos con los que éste habrá de convivir. en ese sentido, las instituciones de la teoría general, tal como han sido entendidas tradicionalmente, podrán perder en cierto modo su protagonismo o centralidad14, dejarán de ejercer la posición dominante de la que han disfrutado, para transformarse en modelos básicos y fundamentales que, junto con los nuevos modelos que se alumbren, habrán de formar un conjunto normativo mucho más complejo y poliédrico:
– el sometimiento a la Ley y la legitimación democrática del ejecutivo no puede seguir entendiéndose como una mera relación lineal o de causalidad desde arriba hacia abajo, sino como un proceso mucho más complejo, en el que se producen también efectos inversos, a nivel horizontal.
– la organización administrativa no puede concebirse como una simple unidad encerrada en sí misma, sin apertura hacia el exterior, y jerárquicamente articulada
* sobre el tema, véase la introducción del capítulo segundo y el capítulo cuarto de la presente obra colectiva. asimismo, recuérdese cuanto se indica en la obra del mismo autor La teoría general del Derecho Administrativo como sistema, cit., pp. 27 y ss. (asimismo, puede consultarse la voz «dirección» de su índice analítico).
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en su interior, sino como un conjunto de muy diferentes fórmulas organizativas (autoridades, agencias, instituciones, empresas públicas, etc.).
– Para determinar la conformidad o no a derecho de la acción administrativa no basta con la tradicional perspectiva del control jurisdiccional, sino que es necesario aun antes situar el control en la perspectiva de la acción administrativa*.
– la actividad administrativa dotada de autoridad convive con la actividad sujeta al derecho privado; la decisión unilateral coexiste con el acuerdo; la actividad formal, con las actuaciones de la Administración de carácter informal.
De cuanto antecede cabe concluir que la construcción sistemática del derecho administrativo actual ha de tener en cuenta ambas dimensiones a un tiempo, esto es, «lo tradicional y lo nuevo». sin embargo, no se trata de una simple yuxtaposición de lo antiguo y de lo moderno, puesto que en el seno de todo sistema la renovación o la completud de una de las parcelas afecta inevitablemente a la posición relativa que ocupaban hasta ese momento las demás partes. de lo que se trata, pues, es de reconstruir la nueva posición que han de guardar las distintas partes del sistema entre sí. con ello se gana, aunque eventualmente deban dejarse cosas fuera. desde el punto de vista metodológico, la labor jurídica ha de ir acompañada de un análisis o juicio acerca de la eficacia, en el sentido a que ha aludido antes.
En este contexto, en el seno de las ciencias sociales, se ha producido un intenso debate sobre el concepto de dirección**. se trata de un
* las actuaciones administrativas, en expresión de la autonomía de la administración a que se hace referencia en el texto, se han multiplicado. la teoría del control ha de expandirse y crecer en paralelo a esas otras manifestaciones del fenómeno administrativo. ello reclama no ya sólo una ampliación del control judicial (por ejemplo, en defensa de intereses colectivos o difusos), sino la inserción de otros, garantes de una mayor neutralidad e independencia, en una interrelación más densa. véase la voz «control» del índice analítico de la obra de e. schmidt-assmann, La teoría general del Derecho Administrativo como sistema, citada en las anteriores notas.
** steuerung, en alemán; steering, en inglés. véase el capítulo segundo.
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marco teórico que permite analizar los factores determinantes de los procesos sociales e indagar cuáles son sus dinámicas y sus condiciones ambientales; para conocer, en consecuencia, también los fundamentos o parámetros de identificación acerca de cómo influye el derecho en la sociedad, cómo despliega su eficacia en la realidad. esta teoría se ha estructurado en torno a cuatro elementos básicos y en recíproca interrelación: los sujetos de esa dirección, el objeto de la dirección, los medios y los instrumentos al servicio de la dirección. de ese modo, se muestra en toda su riqueza la complejidad del sistema social y se pone de manifiesto cómo interactúan y entrecruzan las distintas relaciones de ese proceso directivo15.
De acuerdo con la teoría de la dirección, el derecho no representa el único medio de dirección de los procesos sociales, puesto que también los son el mercado, el personal y la organización. el derecho, entendido de esta forma, ocupa una posición privilegiada dentro del estado de derecho, aunque no exclusiva. sus efectos han de ponerse en relación con los demás medios; se han de hallar sus respectivos equivalentes funcionales y contrastar los efectos que producen cada uno de esos medios, a fin de mejorar eventualmente su eficacia.
Lo mismo cabe decir de los instrumentos de dirección que pone a disposición el derecho. desde esa perspectiva, por ejemplo, se puede observar que los instrumentos reguladores han gozado hasta el presente de un protagonismo muy especial y, por consecuencia o conexión, todo el sistema tradicional de aplicación o ejecución de la ley que ha ido asociado a la práctica regulatoria y que se expresaba por medio de mandatos y prohibiciones, de autorizaciones, reglamentos y planes vinculantes, como ha explicado satisfactoriamente la dogmática tradicional. Pues bien, desde los postulados de la ciencia de la dirección no
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cabe hacer objeción alguna a la política de carácter regulatorio, antes al contrario, pues ha de convenirse en que se trata de un instrumento irrenunciable, máxime si se tiene en cuenta que el estado democrático de derecho puede demandar la imposición de decisiones unilaterales aun en contra de la voluntad de sus destinatarios. ello significa que el derecho administrativo habrá de seguir siendo el derecho que regula las decisiones de carácter unilateral, dotadas de autoridad y ejecutividad. no existe posibilidad de prescindir de los actos administrativos que, en su caso, pueden ser ejecutados...
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