El planteamiento de la cuestión: la responsabilidad penal de las personas jurídicas
| Autor | Ignacio Lledó Benito |
| Páginas | 21-39 |
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En acertadas palabras de MORÓN LERMA la introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, reclama una interpretación en clave posibilista. Al margen de las controversias doctrinales y los déi cits de claridad que plantea el art. 31 bis CP, lo cierto es que puede suponer un cambio en las estrategias de actuación de las Corporaciones1.
Es precisamente con la reforma del 2010, cuando se introduce en nuestro ordenamiento jurídico la responsabilidad penal de las personas jurídicas en esta modii cación se pone i n al viejo adagio del Derecho Romano “societas delinquere non potest”. Es decir que esa exoneración de la persona jurídica quedaba suprimida.
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Se ha pasado del principio de societas delinquere non potest al de societas delinquere potest. Y en el caso que nos ocupa, en palabras de AGUDO, JAÉN y PERRINO, la existencia de un buen programa de prevención excluye la responsabilidad de la persona jurídica, no sólo cuando sea adecuada para prevenir el riesgo de delitos de la naturaleza del que fue cometido, sino también cuando sea adecuado para reducir de forma signii cativa el riesgo de su comisión2. Esa será la i nalidad de los programas de compliance o programas de prevención de delitos en las empresas, en mi opinión.
Con la reforma del 2010 se incorporó la responsabilidad penal de las personas jurídicas, si bien, como dice PUYOL MONTERO, se ha pasado de un “concepto reactivo a un concepto preventivo” del cumplimiento normativo. Y no debe olvidarse la posición de garante que incumbe de forma principal al empresario y cómo éste generalmente actuará mediante delegación, mutando sus responsabilidades (que no desaparecen) a las de supervisión y vigilancia de los empleados subordinados que hubieran asumido las responsabilidades delegadas3.
No podemos estar más de acuerdo con GÓMEZ-JARA DÍEZ cuando explica que la premisa fundamental no es otra que la “empresa” tiene la obligación de monitorizar y controlar los riesgos que derivan de su propia actividad empresarial, y hacerlo de forma diligente. La responsabilidad por este tipo de actividades conlleva el establecimiento de mecanismos adecuados de “corporate compliance” o cumplimiento normativo4.
En acertada opinión de ALONSO DE ESCAMILLA con la responsabilidad penal de las personas jurídicas se completa la respuesta punitiva del Estado frente a la delincuencia derivada del mal uso de las formas colectivas dotadas de personalidad jurídica. Además explica la autora en cita que la introducción del artículo 31 bis CP mejora la respuesta a esta cuestión y constituye una opción de Derecho positivo, como herramienta de política criminal. La reforma introducida, tiene precedentes en otras legislaciones de nuestro entorno, como son los casos de Francia, Holanda y Noruega, aunque el origen de dicha regulación hay que situarlo en la legislación norteamericana relativa a la responsabilidad de los entes colectivos y las corporaciones, y en el importante cambio del modelo capitalista, en el que el compliance juega ahora un papel primordial como instrumento de control de la actividad empresarial5.
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Partiendo del hecho (tradicionalmente así se entendía) de que la persona jurídica no actuaba sino mediante persona física, que lo hacían en nombre de las primeras, lo que unido a la falta del elemento volitivo o intencional de las personas jurídicas, hacían inviable atribuir responsabilidad penal a las mismas. Por ello se decía que la sociedad no podía delinquir6.
El programa de cumplimiento normativo afecta a todas las empresas españolas, tanto a las empresas del IBEX, como a las PYMES. No sólo a las organizaciones empresariales, sino también a sociedades civiles, mercantiles (personalistas y capitalistas), asociaciones, fundaciones, partidos políticos y sindicatos. Si bien, quedan excluidos de las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, a tenor de lo prescrito en el art. 31 quinquies CP, por un lado el Estado (lógico, no se va a aplicar el titular del ius puniendi la potestad penal contra él), también las administraciones territoriales (Comunidades Autonómas, Corporaciones locales, provincias, municipios, etc.). Tampoco las administraciones institucionales (incluiríamos los organismos autónomos, las entidades públicas empresariales). Del mismo modo se excluiría a los organismos reguladores (Banco de España, CNMV, Comisión Nacional de Mercados y de la Competencia, etc.). Tampoco las agencias estatales (Protección de datos, ANECA, AEMET de meteorología, etc.). Ni las organizaciones internacionales de Derecho público (ONU, OTAN, Mercosur, Cruz Roja) o aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía o administrativa.
Y así, en lo referente a las sociedades mercantiles estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general, como dice GIMENO BEVIÁ “…la reforma penal de 2015 las ubica en el número 2 del art. 31 quinquies y no excluye totalmente su responsabilidad penal, sino que la limita únicamente a la sanción de multa e intervención judicial. El fundamento de dicha responsabilidad limitada a las dos sanciones estriba en que el órgano jurisdiccional no puede restringir una actividad de una sociedad que, por cumplir una función pública o de interés general, resulta esencial para la ciudadanía. La OCDE, sin embargo, recomendaba, dado que en muchos casos estas sociedades están controladas por gobiernos regionales, que sí pudieran ostentar responsabilidad penal.
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Ello, no obstante, el legislador, para evitar el fraude de ley, faculta en el segundo apartado del 31 quinquies CP a los órganos jurisdiccionales a dirigir el procedimiento contra las personas jurídicas que, sin perjuicio de ostentar carácter público, hayan sido creadas con el i n de eludir responsabilidad penal. Se debe entender, sin embargo, que el legislador añade la excepción del fraude de ley a todos los supuestos del precepto, ya que la norma no se rei ere exclusivamente a los últimos.”7Para que puedan ser responsables penalmente se requiere que se trate de sociedades mercantiles estatales (L 33/2003 art. 166.1) y que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general, en sentido estricto, salvo que la constitución de dichas sociedades se haga con i nes fraudulentos, esto es para eludir una hipotética responsabilidad penal8.
Como nos explica GÓMEZ TOMILLO, en la medida en que en el seno de tales sociedades mercantiles públicas es posible la verii cación de conductas delictivas, y responden jurídico penalmente por ello, ha de entenderse que a su órgano de administración le debe alcanzar el deber de prevenir a su seno la comisión de infracciones delictivas, y por consiguiente la posibilidad de sufrir sanciones por su incumplimiento. Y concluye (coincidiendo con el criterio de NIETO MARTÍN) que en España se ha propugnado la extensión del sistema que nos ocupa (sancionando al máximo responsable de cada unidad administrativa) también al ámbito de las administraciones públicas “sistema de cierre de la obligación legal de que cada organización se dote de un programa de anticorrupción”9.
En este último punto, señala AYALA DE LA TORRE, que podrían incluirse las Corporaciones de Derecho Público, las cuales se someten al Derecho administrativo cuando ejercitan potestades públicas, las Fundaciones públicas que resultan inidóneas para ser penalmente responsables10.
Así se argumenta que las Fundaciones públicas estarían entre las personas exentas de responsabilidad. No las menciona especialmente el CP art. 31 quinquies, sin embargo, la doctrina considera que las Fundaciones públicas no son idóneas para
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ser responsables penalmente al realizar tareas de interés general (Abogacía General del Estado, Instr. 1/2008 sobre la contratación de las entidades del sector público)11.
Por ello, el núcleo de la cuestión que abordamos queda explicitado en el art. 31 bis del Código Penal, que se introdujo en el apartado cuarto del artículo único de la Ley Orgánica 5/2010 (citada supra), que modii có a la sazón la LO 10/1995 de 23 de noviembre del Código penal (en adelante CP). Y de nuevo modii cado en profundidad en la L.O. 1/2015 en los art. 31 bis, ter, quater y quinquies CP.
El nuevo art. 31 bis distingue entre supuestos de delitos cometidos por representantes (y aunque después volveremos sobre esta cuestión, es importante sintetizar las siguientes conclusiones) legales o administradores de la persona jurídica y delitos cometidos por los empleados. Y en palabras acertadas de CAMACHO y URIA:
“(a) Así, en los supuestos de delitos cometidos por administradores o representantes legales, el art. 31 bis 2.2.ª exige para aplicar la exención de responsabilidad penal, que la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención haya sido coni ada a un “órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la ei cacia de los controles internos de la persona jurídica”.
(b) Sin embargo, en el caso de los delitos cometidos por empleados, el art. 31 bis 4 únicamente requiere para eximir de responsabilidad penal a la persona jurídica, que se haya adoptado y ejecutado ei cazmente un plan de prevención de delitos de la naturaleza del cometido para reducir de forma signii cativa el riesgo de su...
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