Problemas que plantea la nueva regulación de las obligaciones convertibles. Conferencia pronunciada en la Academia Matritense del Notariado el día 22 de febrero de 1990
| Autor | D. José María de Prada González |
| Cargo del Autor | Notario de Madrid |
PROBLEMAS QUE PLANTEA LA NUEVA REGULACIÓN DE LAS OBLIGACIONES CONVERTIBLES
CONFERENCIA Pronunciada en la Academia Matritense del Notariado el día 22 de febrero de 1990
POR D. JOSÉ MARÍA DE PRADA GONZÁLEZ
Notario de Madrid
I INTRODUCCIÓN
Pocas veces he tenido que resistir una tentación mayor que la que he sentido al tomar posesión de mi cargo de Decano de borrar del programa de conferencias de este curso la que me habían asignado y voy a pronunciar a continuación. El agobio de trabajo en el que me he visto inmerso y la falta de serenidad que parece imprescindible para realizar un trabajo serio hacían muy difícil cumplir mi compromiso con un nivel equiparable al de los compañeros que me han precedido en el uso de la palabra y, sobre todo, al que merece Manuel de la Cámara. No obstante y venciendo todos los obstáculos, he considerado que no era posible que yo estuviera ausente de este homenaje y no sólo por la figura señera de Manolo y por lo que el Notariado que ahora represento le debe, sino principalmente porque mi relación personal con él, fruto de la benevolencia que siempre ha demostrado hacia mí, no me permitía echarme atrás. He aquí la razón por la que ocupo esta tribuna, exclusivamente el cariño y amistad de años que tengo, y sé recíprocamente tiene él por mí. Debéis, pues, tú Manolo en primer lugar, y todos vosotros en segundo, disculpar mis deficiencias y tolerar mi audacia al enfrentarme con un tema que no es precisamente de los más fáciles de la nueva ley.
Y pedidas las debidas disculpas entro en la exposición del tema. Pero, antes de ello, tengo que hacer una delimitación de su contenido. Ya se comprende que en el estrecho marco de tiempo de una conferencia no puede tratarse la totalidad de la problemática planteada por la emisión de obligaciones en nuestro Derecho. No obstante el hecho de estar incluida la conferencia dentro de un curso dedicado a estudiar las modificaciones introducidas por la Ley 19/89, de 25 de julio, de reforma parcial y adaptación de la legiislación mercantil a las directivas de la C.E.E. en materia de sociedades y dado que en materia de obligaciones la única modificación importante es la que introduce el artículo 9 de la citada Ley, hoy convertido en los artículos 292 y siguientes del Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/89, de 22 de diciembre, que regula la emisión de obligaciones convertibles, me ha parecido conveniente limitar mi exposición a este tipo de obligaciones e incluso dentro de ellas exclusivamente a los problemas más importantes que plantea el nuevo precepto legal.
II LAS OBLIGACIONES CONVERTIBLES EN LA LEGISLACIÓN ANTERIOR
La Ley de Sociedades Anónimas de 1951, en realidad, no regulaba la emisión de obligaciones convertibles, si bien con carácter general la doctrina ha entendido siempre que, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 113 de la Ley, la posibilidad de emitir obligaciones convertibles se encontraba incluida dentro de las condiciones de cada emisión que se someten a las cláusulas contenidas en los estatutos sociales y a los acuerdos adoptados por la Junta General.
Lo que sí regulaba la Ley anterior en el artículo 95 era la forma de llevar a cabo el aumento de capital mediante la conversión de las obligaciones en acciones, separando el supuesto de que esta conversión hubiera sido prevista en la emisión de las mismas de aquel otro en el que no lo hubiera sido y exigiendo para este segundo supuesto el consentimiento de los obligacionistas y que el valor nominal del conjunto de las acciones que han de recibirse no supere el valor de las obligaciones objeto de canje calculado al tipo de emisión, o que en otro caso la diferencia sea abonada por los obligacionistas o cubierta por reservas libres o beneficios de la sociedad.
También se establecía en este artículo que la sociedad no podrá recurrir a este procedimiento de aumento de capital en el caso de que, siendo el valor del patrimonio inferior a la cifra del capital social no proceda, en primer término, a reducir su capital para restablecer el equilibrio del patrimonio.
Nada más decía la Ley sobre la materia. No es extraño, pues, que la doctrina haya considerado esta regulación totalmente fragmentaria e insuficiente y que se hayan planteado no pocos problemas en torno a ella. Intentando hacer un resumen de lo que la doctrina ha dicho sobre este punto y siguiendo, fundamentalmente, a nuestro homenajeado de hoy (1) que, como en tantas otras materias, es quizá el expositor más claro del status de la cuestión, señalaremos como puntos más importantes que nos pueden servir luego como guía para la solución de los que plantea la nueva Ley los siguientes.
Dejaré de lado la discusión sobre la naturaleza jurídica del aumento de capital por conversión de obligaciones, que ha llevado a la doctrina a discrepar sobre si se trata de un supuesto de dación en pago, de compensación de deudas o de novación, para centrarnos en los problemas prácticos.
Como dice Cámara la conversión de obligaciones presenta dos variantes fundamentales recogidas ambas en el artículo 95. Una es la de la conversión prevista y otra la no prevista al emitir las obligaciones. En cuanto a la conversión no prevista en realidad, se trata de un pacto nuevo que exigirá, como dice nuestro compañero, el consentimiento de cada accionista y, por tanto, el aumento de capital que se realice dependerá de los obligacionistas que acepten la modificación sustancial que se produce en su derecho.
Más frecuente es en la práctica el supuesto de conversión prevista al emitir las obligaciones. También aquí distingue Cámara dos posibilidades, la convertibilidad articulada como un derecho del obligacionista, que es el supuesto normal, y aquella otra articulada como un derecho de la sociedad. Esta última debe estar expresamente prevista en la emisión de obligaciones y en ella deben establecerse, como dice nuestro compañero, las condiciones de la conversión y, en especial, el tipo de canje al que haya de realizarse, ya que en otro supuesto, y como apunta Garrigues, la sociedad podría abusar de su derecho imponiendo a los obligacionistas la conversión a la medida exclusiva de su conveniencia.
Sin embargo, en la mayoría de los casos, la convertibilidad es un derecho correspondiente al obligacionista. En él, dice Cámara, es preciso fijar un plazo dentro del cual los obligacionistas puedan, con carácter preclusivo, ejercitar su derecho. No hay inconveniente en que este plazo sea variado, es decir, que se lleve a cabo el aumento de capital fraccionadamente en virtud de la opción realizada por los obligacionistas en diversos momentos a lo largo de la vida de la obligación. En cambio, y según nuestro autor, no parecía viable en nuestro sistema que los obligacionistas puedan reclamar libremente la conversión de sus obligaciones en acciones en cualquier momento dentro del término del vencimiento total.
Cámara destaca los problemas que puede plantear la necesidad de que la sociedad tenga que tomar el o los acuerdos de aumento de capital al ejercitarse el derecho de opción por los obligacionistas, y para evitarlos aconseja que la sociedad, al tiempo mismo de emitir las obligaciones, acuerde igualmente elevar el capital en la cantidad necesaria, delegando en los administradores la ejecución del acuerdo, con lo cual se llega a una solución similar, nos dice, a la que los alemanes llaman aumento condicionado de capital. La doctrina discutió ampliamente si a esta delegación se le aplicaría el plazo máximo de cinco años previsto por el artículo 116 del Reglamento del Registro Mercantil para que los administradores usen de la delegación concedida, dado que casi todas las emisiones de obligaciones se realizan por un plazo superior. Cámara da una serie de argumentos en defensa, contra lo que era opinión mayoritaria de la doctrina, de que el límite temporal de cinco años no debería aplicarse al supuesto de las obligaciones convertibles que normalmente se emiten por mayor plazo. De todas formas, la Delegación hecha a los administradores, dice nuestro compañero, debe incluir cuatro aspectos:
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La determinación de si la emisión de obligaciones se hará por el total o por parte de las obligaciones emitidas.
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La atribución de la posibilidad de subdividir la emisión en varias fracciones.
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La posibilidad de otorgar o no el carácter de convertible a las mismas.
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La posibilidad de señalar el tipo de conversión.
En cuanto al tipo de conversión señala nuestro compañero que, a diferencia de lo que dice el Código italiano, nuestro derecho permite una mayor flexibilidad a la hora de determinar la relación de cambio, por cuanto cabe, en la práctica, dada la ausencia de una regulación legal y así suele hacerse, con frecuencia, que la relación de cambio no se establezca en el primer momento sino, sobre todo, si las acciones se cotizan en Bolsa, tomando como referencia el valor de la Bolsa en un período anterior a la fecha de la conversión, normalmente reduciendo su importe en algunos enteros para hacerla atractiva.
Respecto a los límites de la posibilidad de delegar en los administradores, Cámara entiende que no puede delegarse la determinación del carácter de convertible o no, que debe ser decidido por la Junta. En cambio cree es dudoso si se puede delegar la fijación del tipo de conversión y que la Junta debe determinar al menos las condiciones generales de dicho cambio, el valor nominal de las acciones, que no debe ser superior al de las obligaciones y, la posibilidad de que se establezcan las llamadas cláusulas de antidilución.
La doctrina, por último, entendía que en este supuesto de emisión de obligaciones no jugaba el derecho de suscripción preferente y recordaba que, con arreglo a lo establecido en el artículo 95, si el valor del patrimonio antes de la conversión era inferior a la cifra de capital debería previamente reducirse para su utilización.
Hasta aquí hemos hecho una exposición compendiada de la no muy abundante doctrina sobre la materia.
En la...
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