Perú: El Derecho Tributario del Siglo XXI: Problemática del Comercio Electrónico y los principios del Derecho Tributario
| Autor | Alfredo Gildemeister Ruiz Huidobro |
Por Alfredo Gildemeister Ruiz Huidobro. Abogado, Especialista en Derecho Tributario Internacional. Doctor en Derecho por la Universidad de Navarra (España). Catedrático de la Universidad del Pacífico y de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
El Derecho Tributario del Siglo XXI: Problemática del Comercio Electrónico y los principios del Derecho Tributario Internacional. (1)
I) INTRODUCCION.-
¿Cuál es el criterio de fuente en el contexto del comercio electrónico? ¿Puede un servidor constituir un establecimiento permanente? ¿Puede un determinado software constituirse en agente y por tanto en un establecimiento permanente? ¿Cuál es la naturaleza jurídica de los pagos efectuados por concepto de servicios realizados a través de Internet? ¿Constituyen pagos por concepto de ventas, servicios o por el alquiler de un bien? Estas son algunas de las preguntas que se hacía el profesor Kees van Raad el día 7 de octubre de 1998, en el Seminario que sobre Internet se realizó dentro del Cincuentidos (52) Congreso Anual de la International Fiscal Association, que tuvo lugar en la ciudad de Londres y en la que estuvimos presentes.2 Estas son algunas de las cuestiones que trataremos de una manera sencilla y concisa en el presente trabajo. Queremos de antemano advertir que el objetivo de nuestro trabajo no ha sido el de brindar respuestas a las cuestiones tributarias que el comercio electrónico viene originando, sino motivar al lector y especialista en derecho tributario a preocuparse y tomar conciencia de la importancia del tema. Lo más probable es que el lector termine de leer nuestro trabajo y le surjan nuevas preguntas, dudas y cuestiones en relación al comercio electrónico y la tributación del futuro. De ser así nos daremos por satisfechos, pues tal como lo hacía Sócrates con sus discípulos, habremos causado inquietud y curiosidad en el lector por una problemática que en el momento actual preocupa en sobremanera a los mejores especialistas, instituciones y organismos a nivel mundial.
Es innegable que una revolución de grandes magnitudes afecta al mundo en la actualidad. Podría decirse que se trata de una revolución de mayor relevancia y consecuencias que el de las primeras dos revoluciones industriales que afectaron al planeta en siglos pasados. Se trata de la revolución del comercio electrónico en el ámbito del comercio internacional, el cual implica una nueva forma o modo de realizar transacciones internacionales con las consecuencias económicas y sociales que ello implica. Las formas clásicas de hacer negocios se están viendo profundamente afectadas ya que cualquier persona con una computadora y el acceso correspondiente a Internet puede convertirse en un comerciante y acceder a clientes en todo el mundo. De esta manera, cualquier consumidor ubicado en cualquier punto del planeta tendrá acceso al referido comerciante y podrá adquirir bienes y/o servicios ofrecidos por éste. Surgirán entonces nuevas formas de hacer negocios así como nuevos tipos de relaciones, más cercanas aún, entre comerciante y cliente o consumidor ya que los clásicos intermediarios, como agentes o distribuidores, se volverán elementos o etapas innecesarias en el ciclo productivo. De la misma manera se podrán ofrecer nuevas formas de productos o servicios y se desarrollarán por tanto nuevas formas de mercados. Debemos también mencionar que el ritmo de crecimiento de los usuarios de Internet viene creciendo a un ritmo mucho más rápido que el que ocasionó el invento de la radio, la televisión o las computadoras personales. De acuerdo a los especialistas, se espera que en América Latina los usuarios de Internet crezcan a 34 millones para el año 2000, cifra que constituiría el doble de la tasa registrada en otras partes del mundo. Así mismo, las páginas "Web" se triplicarían a 500 mil durante 1999, lo cual nos indica el importante papel que está tomando este instrumento al momento de realizar negocios.3 El Internet pues se ha convertido en la causa u origen de una tendencia revolucionaria en el comercio cuyos efectos son aún difíciles de predecir.
Estas pues son algunas de las implicancias que está acarreando el comercio electrónico el día de hoy. Ante tales cambios, diversos organismos internacionales y Estados vienen efectuando reuniones y concertando estudios, trabajos, congresos internacionales e investigaciones a fin de poder llegar a un tratamiento uniforme, claro y efectivo en cuanto al tratamiento jurídico del comercio electrónico, especialmente en el ámbito tributario, que es el tema materia del presente trabajo. Sin embargo, antes de entrar propiamente en materia, se hace necesario hacer referencia ha algunos conceptos, a fin de poder ubicarnos y analizar mejor la problemática fiscal. Para ello tomaremos como referencia diversos documentos e informes emitidos, especialmente, por la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos - OCDE, así como por otros organismos internacionales, regionales y nacionales de algunos Estados.4
II) CONCEPTO DE COMERCIO ELECTRÓNICO.-5
No es nada fácil definir al comercio electrónico. Existen algunos trabajos y publicaciones en donde se intenta definirlo sin llegar a lograrse un concepto unificado y completo en lo posible. La mejor definición, en nuestra opinión, la encontramos en el excelente trabajo realizado por Richard Doernberg y Luc Hinnekens sobre comercio electrónico y tributación internacional, cuando definen al comercio electrónico como "the modern business use of computers that fulfills the need of firms, customers and management to provide more efficient delivery of goods and services. The breadth of electronic commerce encompasses activities such as exchanging business information within a business or between businesses, electronic funds transfers (EFT) and using the web to communicate with customers and potential customers" (hemos respetado la definición en el idioma inglés original).6
De otro lado, la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional - CNUDMI, mediante Resolución 51/162 de la Asamblea General de 16 de diciembre de 1996, promulgó la denominada "Ley Modelo sobre Comercio Electrónico".7 En la resolución aprobatoria, la Asamblea General señala lo siguiente: "Observando que un número creciente de transacciones comerciales internacionales se realizan por medio del intercambio electrónico de datos y por otros medios de comunicación, habitualmente conocidos como 'comercio electrónico', en los que se usan métodos de comunicación y almacenamiento de información sustitutivos de los que utilizan papel... recomienda que todos los Estados consideren de manera favorable la Ley Modelo cuando promulguen o revisen sus leyes, habida cuenta de la necesidad de que el derecho aplicable a los métodos de comunicación y almacenamiento de información sustitutivos de los que utilizan el papel sea uniforme".
El artículo 1 de la Ley Modelo establece que "la presente ley será aplicable a todo tipo de información en forma de mensaje de datos utilizada en el contexto de actividades comerciales", entendiéndose por mensaje de datos a "la información generada, enviada, recibida o archivada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos (EDI), el correo electrónico, el telegrama, el telex o el telefax". A su vez, se entenderá por intercambio electrónico de datos (EDI) a "la transmisión electrónica de información de una computadora a otra, estando estructurada la información conforme a alguna norma técnica convenida al efecto". La "Guía para la incorporación al derecho interno de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico" señala que "entre los medios de comunicación recogidos en el concepto de 'comercio electrónico' cabe citar las siguientes vías de transmisión basadas en el empleo de técnicas electrónicas: la comunicación por medio del EDI definida en sentido estricto como la transmisión de datos de una terminal informática a otra efectuada en formato normalizado; la transmisión de mensajes electrónicos utilizando normas patentadas o normas de libre acceso; y la transmisión por vía electrónica de textos de formato libre, por ejemplo, a través de INTERNET. Se señaló también que, en algunos casos, la noción de 'comercio electrónico' sería utilizada para referirse al empleo de técnicas como el telex y la telecopia o fax". Como se puede apreciar, la Ley Modelo no adopta un concepto unívoco de comercio electrónico.8
Para la OCDE, el término comercio electrónico hace referencia generalmente a transacciones comerciales, efectuadas tanto por personas naturales como por personas jurídicas, basadas en el procesamiento y transmisión digitalizada de información, lo cual incluye textos, sonido e imágenes visuales, y son realizadas mediante diversos sistemas como son los open networks (caso del Internet) o mediante sistemas closed network (caso del AOL o el Minitel).9
De otro lado, es pertinente citar la doctrina Argentina que con mucha claridad define al comercio electrónico como el "conjunto de transacciones comerciales y financieras realizadas por medios electrónicos. Esto es, el procesamiento y la transmisión electrónica de datos, incluyendo texto, sonido e imagen". La misma doctrina considera al comercio electrónico, en un concepto más amplio, como aquél "sistema global que, utilizando redes informáticas y en particular Internet, permite la creación de un mercado electrónico (es decir operado por computadoras y a distancia de todo tipo de productos, servicios, tecnologías y bienes, y que incluye todas las operaciones necesarias para concretar operaciones de compra y venta, incluyendo matching, negociación, información de referencia comercial, intercambio de documentos, acceso a la información de servicios de apoyo (aranceles, seguros, transportes, etc.) el banking de apoyo, y todo en condiciones de seguridad y confidencialidad necesarios".10 De allí que el comercio electrónico no se...
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