Perú: Aproximación al Derecho de los negocios a propósito del 'franchising'.

Autor:César Augusto Cáceres Barraza
Cargo:Abogado. Consultor de la Consultoría IT'S FRANCHISING. Autor del libro 'El Contrato de Franquicia'.
Páginas:55
RESUMEN

La franquicia nace como un prodigioso sistema de comercialización, cuyos fundamentos más íntimos -en su génesis- los encontramos en la necesidad de obtener mayores y mejores métodos de distribución de productos y/o servicios.

 
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  1. La franquicia: el gran boom.

    No nos será posible entender al instrumento jurídico que engloba las obligaciones y derechos de las partes, sin comprender antes los fundamentos de la franquicia como herramienta económica.

    A la franquicia -o franchising como la denominan -, es vital advertirlo, ha de observársele no sólo con ojos jurídicos, es menester concurrir con conocimientos económicos, tecnológicos, administrativos y de mercadeo, disciplinas fundamentales para su cabal entendimiento.

    I.1. Origen histórico de la franquicia:

    La necesidad y los conocimientos desencadenaron la franquicia, puesto que la primera no encuentra cauce sin la segunda, ambas son necesarias e indispensables. La historia del sistema, tal cual hoy la conocemos, ha precisado de constante adaptación a las necesidades de los empresarios, frente a los requerimientos de una masa consumidora[1] cada vez más exigente de bienes y servicios de calidad.

    A la franquicia históricamente se le conocía como privilegio o inmunidad que, por supuesto, emanaba del poder. Así, al hurgar en la relación comercial más elemental que nos pueda llevar al nacimiento de la franquicia, encontramos a la Iglesia Católica, en el medioevo. La misma que otorgaba privilegios singulares a grupos o a individuos para el uso de su nombre o enseña. Estos privilegios facultaban a los -franquiciados- oficiales ha recolectar impuestos usando el nombre de la Iglesia; un porcentaje de esos tributos quedaba en mano de los oficiales y el grueso era llevado a las arcas del Vaticano.

    Ya en el siglo XVIII, los nobles ingleses concedían franquicias similares a cambio de pagos o ventajas específicas.

    Mas, no es sino, hasta el siglo pasado; cuando rastreamos los antecedentes más preclaros de la franquicia, hija de la necesidad, nace para solucionar los graves problemas que las industrias estadounidenses de la época tenían para distribuir los bienes en todo su territorio. La doctrina concuerda en señalar que es J.M. Singer and Co., en 1851, la empresa que dio forma a la franquicia de producto. La Singer atravesaban serias dificultades por lo escaso de las ventas, y la poco afortunada presencia en el territorio de la Unión, debido a lo oneroso que suponía penetrar con sus bienes en el vasto espacio territorial. La pregunta era ¿cómo distribuir el producto en el ámbito nacional con costos reducidos?.

    Los hermanos González Calvillo nos dicen con claridad: -Impulsada por su desesperación, la compañía cambió su estructura básica de funcionamiento. A partir de ese momento, comenzó a cobrarle a sus vendedores en vez de pagarles, con lo cual eliminó su carga de asalariados y creó lo que hoy podríamos denominar como el primer esquema de concesionarios en Estados Unidos-[2].

    Cierto es que la empresa actuó por desesperación, al advertir que en otros lugares la población estaba interesada en sus productos, Singer no hizo más que venderles a sus hasta entonces comisionistas, las máquinas de coser a $ 60.00, las mismas que éstos revendían con un margen de utilidad razonable; por supuesto, Singer cobraba, además, un porcentaje a sus ahora concesionarios por otorgarles exclusividad en determinados territorios.

    Este hecho -paradójico, puesto que Singer ya no se expande bajo el sistema de franquicia- significa la génesis de los sistemas de franquicia que revolucionara las estructuras comerciales, administrativas y económicas de un grueso número de empresas en el mundo entero.

    El boom estadounidense de las franquicias se produjo después de la Segunda Guerra Mundial. Confluyeron en tal situación, factores sociales, económicos, políticos, tecnológicos y legales; a los que se sumaron el regreso de miles de soldados estadounidenses y el nacimiento de una generación que acaso por necesidad se hizo emprendedora, la llamada baby-boom.

    El desarrollo de la franquicia, se ve apoyado, asimismo, por tres factores importantes:

    1. La participación del Gobierno Estadounidense por medio de la Small Business Administration, que capacitaba a los pequeños y medianos empresarios en los más importantes aspectos para el desarrollo de los negocios. Lo que entre nosotros se llama PROMPYME.

    2. Beneficios Fiscales para asegurar la promoción de los empresarios emprendedores.

    3. La buena óptica de la comunidad financiera, casi diríamos el buen olfato, para el otorgamiento de préstamos, con intereses blandos tanto para el franquiciante como franquiciado.

      Como vemos, son los estadounidenses quienes ostentan la paternidad de la franquicia, sin embargo, muchos países en los demás continentes adoptaron y adaptaron la franquicia, logrando excelentes resultados.

      En nuestra patria, si bien empezamos ya a desarrollar franquicias netamente nacionales e incluso algunas de ellas con proyección internacional, todavía es mayor el número de franquicias extranjeras que operan en el país, fruto de la adquisición de tecnología foránea. Ello significa que aún nos encontramos en la primera generación[3] del desarrollo del sistema, de tal suerte que no es extraño observar locales franquiciados como el Kentucky Fried Chicken, Pizza Hut, Burger King -conocidas como franquicias de fast food o comida rápida-, productos como Coca Cola o ropa como Pepe's Jean, que se consumen o usan en el mundo entero con las mismas características de calidad.

      El pasado de las franquicias en el Perú es muy reciente, se remonta a aproximadamente diez años -pese a que productos como Coca Cola se encuentran ya muchos años en el país-, y es Kentucky Friend Chicken, el primer local bajo el sistema de franquicia con formato de negocio que pisa suelo peruano a mediados de los años 80, época caracterizada en el aspecto jurídico por un férreo control de las remesas de regalías al exterior y restricciones estatales que se traducían en la aprobación de los contratos de transferencia de tecnología extranjera por el entonces órgano competente, CONITE (Comisión Nacional de Inversiones y Tecnologías Extranjera), aumentando con ello los costos para los inversionistas.

      Es con la creación del INDECOPI (Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual) y con éste, el del Registro de Transferencia de Tecnología Extranjera, que la franquicia, como sistema comercial, comienza a ser escuchada en distintos ambientes académicos y empresariales de Lima.

      I.2. Concepto:

      Así, la franquicia nace como un prodigioso sistema de comercialización, cuyos fundamentos más íntimos -en su génesis- los encontramos en la necesidad de obtener mayores y mejores métodos de distribución de productos y/o servicios. No es gratuito, entonces, que algunos estudiosos de la franquicia la definieran en 1970 como un '... contrato de distribución y venta de mercaderías o servicios dentro de un área específica...'[4].

      Sin embargo, el sistema evoluciona, de la mano con la necesidad, y de ser una serie de elementos tan sólo caracterizado por la distribución de bienes y/o servicios, adquiere caracteres tecnológicos más precisos e importantes, que sin opacar totalmente a la distribución, la convierte en elemento secundario frente al concepto de la información empresarial relevante y confidencial (know how, trade secrets), que pocos estudiosos en el tema han advertido.

      No es menos importante señalar, a fin de evitar distorsiones en los conceptos, que la franquicia o franchising es un sistema de comercialización, un negocio de hacer negocios, distinto al instrumento jurídico que señala las obligaciones y derechos de las partes.

      La OMPI (Organización Mundial de la Propiedad...

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