Perspectivas actuales de la protección de menores en España

AutorManuel Serrano Ruiz-Calderón
Páginas137-166

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En los últimos tiempos, se ha producido en España un intenso debate sobre la necesidad de realizar profundos cambios en la legislación sobre protección de menores2. Y

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ello se refleja claramente ante la ingente labor legislativa que los poderes públicos han venido desarrollado en esta materia. Sirvan de ejemplo, las cuatro leyes fundamentales que serán objeto de nuestro análisis en el presente trabajo: Por un lado, y aunque no es estrictamente nuestra materia, la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (B.O.E. de 31 de marzo de 2015). En segundo lugar, la Ley 15/2015, de 2 de julio de Jurisdicción Voluntaria (B.O.E. de 3 de julio de 2015), y por último, aquellas leyes que suponen de modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia; por un lado, la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio (B.O.E. de 23 de julio de 2015), y, por otro, la Ley 26/2015, de 28 de julio (B.O.E. de 29 de julio de 2015).

En cuanto a la reforma del Código Penal, que entró en vigor el 1 de julio de 20153, introduce una reforma sustancial en nuestra legislación, como es la elevación de la edad mínima para consentir las relaciones sexuales; en efecto, si con anterioridad ésta se encontraba establecida en los 13 años, la nueva reforma procedió a elevarla a los 16, pasando el nuestro de ser uno de países más permisivos a uno de los que requieren mayor edad4. La elevación de esta edad supone una serie de consecuencias legales que hay que tener en cuenta:

• La realización de actos de carácter sexual con menores de dieciséis años, supone un delito de abuso sexual.

• Si los hechos se cometen empleando violencia o intimidación, se produce un delito de agresión sexual; igualmente, cuando con violencia o intimidación se le compeliere a participar en actos de naturaleza sexual con un tercero, o a realizarlos sobre sí mismo.

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• Si existiera acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, la pena impuesta será la máxima prevista.

Se establece, por último, y en lo que aquí nos interesa, una salvedad digna de mención: cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez, el consentimiento libre del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad por estos delitos.

La segunda de las normas que debemos analizar, aunque sea brevemente, es la Ley de Jurisdicción Voluntaria5.

Esta Ley, de claro contenido procesal, tiene una Disposición Final Primera , que contempla la modificación de determinados artículos del Código civil. En lo que aquí nos interesa, y como ya advierte la Exposición de Motivos, se ha eliminado la dispensa matrimonial de edad, al elevarla de los 14 a los 16 años. En efecto, nuestro artículo 46 CC establece que no pueden contraer matrimonio Los menores de edad no emancipados, de lo que se desprende que sí podrán contraerlo los mayores de edad y los menores emancipados. Respecto de estos últimos, la nueva redacción que la Ley de Jurisdicción Voluntaria otorga al artículo 314 CC, establece que la emancipación tiene lugar (además de por la mayor edad), 2º por concesión de los que ejerzan la patria potestad y 3º por concesión judicial. De todo ello se colige que podrán contraer matrimonio los menores de edad que obtengan la emancipación por concesión de los padres y los que obtengan la emancipación judicial o habilitación de edad. Por tanto, la emancipación debe ser previa a la celebración del matrimonio; teniendo en cuenta, además, que la prohibición respecto de los menores no emancipados, no es dispensable.6

Nos parece interesante en este punto analizar de forma muy breve la reforma realizada por el Gobierno español en materia de protección de menores a través de la Ley Orgánica de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia7, así como la Ley (ordinaria en este caso) del mismo título8. Con las mismas se pretende actualizar y

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homogeneizar, en lo posible, la legislación existente en España en esta materia9.

La necesidad de este cambio legislativo viene determinada por los importantes cambios sociales que inciden en la situación de los menores y que se han ido produciendo desde la aprobación de las más importantes normas de protección de menores en España, fundamentalmente, la Ley Orgánica de Protección de Menores de 1996; estos cambios demandan una mejora de los instrumentos de protección jurídica, en aras del cumplimiento efectivo de lo establecido en el artículo 39 de la Constitución Española y las normas de carácter internacional que tratan este tema10.

En concreto, lo que pretende esta nueva Ley es introducir los cambios necesarios en la legislación española de protección a la infancia que permitan continuar garantizando a los menores una protección uniforme en todo el territorio del Estado y que constituya una referencia para las Comunidades Autónomas en el desarrollo de su respectiva legislación en la materia. Para ello, se sirve, entre otras fuentes, de la legislación que, a lo largo de estos años, ha emanado de las propias Comunidades Autónomas; podemos considerar a éstas, sin temor a equivocarnos, como las verdaderas impulsoras de la legislación de menores en España.

En cuanto a la Ley Orgánica, consta la reforma de dos artículos y seis disposiciones finales, además de una disposición adicional, una disposición transitoria y otra derogatoria. En lo que aquí nos interesa, el artículo primero recoge las modificaciones a la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor; el segundo, las que se refieren a la Ley de Enjuiciamiento Civil; mientras que la Disposición Final Primera se refiere a la Ley Orgánica del Poder Judicial y la Disposición Final Segunda a la Ley Orgánica de Protección Integral contra la Violencia de Género.

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Como se indica en la Exposición de Motivos del Proyecto, Los cambios introducidos en la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor desarrollan y refuerzan el derecho del menor a que su interés superior sea prioritario, principio fundamental en esta materia, pero concepto jurídico indeterminado que ha sido objeto, a lo largo de estos años, de diversas interpretaciones. Este concepto se define desde un contenido triple. Por una parte, es un derecho sustantivo en el sentido de que el menor tiene derecho a que, cuando se adopte una medida que le concierna, sus mejores intereses hayan sido evaluados y, en el caso de que haya otros intereses en presencia, se hayan ponderado a la hora de llegar a una solución. Por otra, es un principio general de carácter interpretativo, de manera que si una disposición jurídica puede ser interpretada en más de una forma se debe optar por la interpretación que mejor responda a los intereses del menor. Pero además, en último lugar, este principio es una norma de procedimiento. En estas tres dimensiones, el interés superior del menor tiene una misma finalidad: asegurar el respeto completo y efectivo de todos los derechos del menor, así como su desarrollo integral.

Según Linacero de la Fuente11, Dichos criterios …… pueden estructurarse en base a los siguientes parámetros:

1. La noción del interés del menor debe determinarse poniendo en relación dicho principio con el respeto a los derechos fundamentales del niño consagrado en la Convención sobre los derechos del niño de 1989...

  1. Si hemos construido el edificio de los derechos del menor sustentándoles en el principio del “interés superior del niño”, la audiencia y voluntad del menor será un elemento fundamental para averiguar dicho interés...

  2. Por último, el interés del menor debe interpretarse a la luz del libre desarrollo de su personalidad...

    Pero, y en lo que más nos puede interesar, ¿cuáles son realmente los criterios que el juez y los demás operadores jurídicos (especialmente, el Ministerio Fiscal), deben tener

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    presentes a la hora de la aplicación práctica de tal principio? Siguiendo a MORENO FLÓREZ12, podemos señalar los siguientes: “Atender a las necesidades materiales básicas del menor y a las afectivas adecuadas a su edad y situación”; para ello, se debería ponderar la posibilidad de separar al menor de su familia (círculo convivencial habitual) o su mantenimiento en ella, realizando un seguimiento exhaustivo y continuado. Además, habrá que “tener en cuenta los deseos y opiniones del menor interpretándolos de acuerdo con su madurez y capacidad de discernimiento”. Como indica la propia autora, “….no es lo mismo la manifestación de los deseos de un niño de seis años que los de un adolescente de quince y, en función de la edad, también habrá de ponderase la eventualidad de que se haya dejado influir por presiones u opiniones ajenas”. Por último, “ procurar el mantenimiento de la situación actual del menor, (ya sea en la familia biológica o en una situación de acogimiento) valorando sus ventajas, frente a un cambio de aquélla, y teniendo en cuenta, en este caso, la incidencia que pudiera tener ese cambio en su personalidad actual y su repercusión futura”.

    Siguiendo a Roda y Roda13, podemos distinguir dos modelos en el Derecho comparado; en el primero de ellos, el que denomina modelo anglosajón, los criterios mínimos a tener en cuenta por los Tribunales, serían:

    1. Los deseos y sentimientos del niño, (considerados a la luz de su edad y su discernimiento)…

    2. Las necesidades físicas, emocionales-educativas. Si bien las primeras no ofrecen dudas, pues podemos equipararlas a los derechos de los que gozan los menores en el ámbito personal de la patria potestad, y que se manifiestan en los alimentos, vestido y alojamiento, las otras dos pueden plantear alguna duda. En cuanto a las educativas, este autor las vincula “a la personalidad del padre o madre con quien convivirá tras la separación o divorcio”, mientras que las emocionales “muy

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      relacionadas con la edad y personalidad del menor son de difícil y muy subjetiva valoración, por lo que será necesario el...

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