Introducción. El juego y la apuesta desde la perspectiva jurídica. Planteamiento del tema y delimitación del objeto de estudio

Autor:Esther Algarra Prats
Páginas:11-22
 
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El juego es una manifestación del espíritu lúdico del ser humano, que en todas las épocas y en todos los lugares se ha practicado en mayor o menor medida y con distintas finalidades. Como señala HUIZINGA, el juego es más viejo que la cultura y la cultura humana brota del juego -como juego- y en él se desarrolla1. Señala, además, el citado autor que reina una extraordinaria uniformidad en todas las culturas por lo que respecta a los usos agonales y la significación que se les presta, lo que demuestra lo arraigada que se halla la actitud lúdica en lo más hondo del alma y de la convivencia humanas2.

Bien puede afirmarse, pues, que el juego es algo ligado inescindiblemente al ser humano, que prácticamente está presente en todas las etapas de su vida y en alguna de ellas, incluso, con una significación de vital importancia. Es verdad que la finalidad perseguida con el juego, la importancia que se le da, la asiduidad con la que se practica, son todas ellas cuestiones que cambian a lo largo de la vida de la persona y también en función de las circunstancias individuales y sociales de cada cual; pero lo cierto es que el juego nunca desaparece del todo en la vida del ser humano.

En los primeros años de vida, el juego desempeña un papel fundamental en el aprendizaje, en la adquisición de hábitos y en la in-

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teriorización de reglas de conducta. Con el tiempo, esa finalidad va cediendo paso al empleo del juego como medio de distracción y de diversión3, que hasta puede ser una necesidad, como forma de evasión de los problemas de la vida cotidiana4.

El juego y la apuesta pueden practicarse también con otros intereses y con otras finalidades distintos de lo puramente lúdico, como el afán de competición y superación o el móvil económico5, lo cual no significa que por ello el juego sea malo en sí mismo, sino que simplemente pone de manifiesto que el juego y la apuesta pueden obedecer en cada cual a objetivos distintos y que incluso los diferentes tipos de juegos y apuestas y la forma en que se practican permiten identificar esas distintas finalidades6, que no tienen porqué con-

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siderarse perniciosas, siempre que no generen trastornos de conducta y adicción y que no impliquen graves consecuencias patrimoniales para quien juega o apuesta.

La doctrina coincide en señalar que el juego en sí mismo no es perjudicial siempre que se practique con moderación y como distracción7, aunque hay que reconocer que con el tiempo, y desde luego actualmente, el componente lúdico del juego se ha ido perdiendo8, o diluyendo, dejando paso a la práctica del juego con un componente más económico y menos relacional. En efecto, en algunos juegos, el componente de relación con otras personas no existe o existe apenas, y el objetivo que persigue quien juega no es la pura distracción o el entretenimiento, sino obtener unas ganancias. Esto se pone de manifiesto, especialmente, en los juegos practicados a través de Internet.

El juego y la apuesta, como fenómeno social, cultural y económico, interesa, sin duda, a distintas disciplinas9, como la historia, la filosofía, la pedagogía, la sociología, la economía, la estadística o la psicología, disciplinas que, lógicamente, abordarán su estudio con los principios y finalidades que les son propios, destacando aquellos aspectos del fenómeno que interesan a sus respectivas materias, pero que pueden también servir al jurista para abordar la regulación del fenómeno y para interpretar y aplicar las normas que lo regulan.

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Porque el juego y la apuesta también tienen interés para el Derecho. Lo han tenido siempre, pues el fenómeno no es nuevo, aunque en la actualidad haya experimentado importantes cambios tanto en su consideración y en su práctica como en su regulación. Ahora bien, el interés del Derecho por el juego y la apuesta no se centra en el fenómeno en sí, sino en la medida en que dicho fenómeno necesita ser controlado y reglamentado en su práctica y desarrollo, sujetándolo a autorizaciones y licencias (perspectiva administrativa), en la medida en que dicho fenómeno sea susceptible de ser gravado con tasas e impuestos y ser fuente de ingresos para las arcas públicas (perspectiva fiscal) y en la medida en que dicho fenómeno pueda producir consecuencias patrimoniales para quienes participan en él, regulando las relaciones entre particulares que se originan con la práctica del mismo (perspectiva civil)10. Por eso, las normas jurídicas que regulan y disciplinan los juegos y apuestas no se ocupan de los mismos siempre y en cualquier caso, sino tan sólo en la medida en que haya esa necesidad de regulación, lo que sucede cuando se cruza dinero u otros bienes en cantidad o importe de cierta consideración11. De ahí que las normas administrativas hayan excluido de su

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ámbito de aplicación los juegos de puro ocio, pasatiempo o recreo que constituyan usos sociales, siempre que no produzcan transferencias económicas entre los jugadores, o éstas sean de escasa cuantía, y siempre que no se haga de estos juegos explotación lucrativa. De ahí también que el Código civil conceda acción para reclamar lo ganado en determinados juegos que no se consideran prohibidos y contemple la posibilidad de desestimar la demanda o reducir la obligación cuando las cantidades cruzadas se consideren excesivas.

Para el Derecho civil, el juego y la apuesta tienen importancia desde una doble perspectiva: por un lado, el acuerdo contractual, el contrato de juego y apuesta, y por otro lado, el cumplimiento una vez producido el resultado del juego o la apuesta.

Dice DIEZ-PICAZO que «el juego es, como la vida entera, un tema de Derecho civil»12, pero como señalan algunos civilistas (incluido el citado autor), al Código civil el juego en sí es una actividad que no le interesa, más que como instrumento para la creación de una alea, que hará perder o ganar al jugador según el resultado13. El Código de lo que se ocupa es de las consecuencias patrimoniales del juego y de la apuesta14, pero, sin embargo, no regula el contrato de

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juego. Nos encontramos, pues, con que nuestro Código aborda sólo una de las perspectivas que interesan al Derecho civil (el cumplimiento una vez producido el resultado); la otra, no menos importante (el contrato de juego y apuesta), ha sido más o menos desarrollada por la doctrina civil y, actualmente, como veremos, regulada en parte por el legislador en la nueva normativa sobre el juego (Ley 13/2011 de 27 de mayo de regulación del juego y su normativa de desarrollo), la cual resulta de gran interés para el Derecho civil.

La regulación del Código civil responde a una mirada sospechosa y desfavorable hacia el juego, como venía siendo habitual en nuestro Derecho15y también en otros ordenamientos, y coincidiendo

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con la generalidad de la doctrina, que tradicionalmente ha mirado el juego con recelo (sobre todo, los juegos de azar), especialmente cuando se practica para obtener beneficios económicos y no como distracción y con apuestas de mínima cuantía, entendiendo que en aquellos casos, los juegos y apuestas se oponen a los principios de la sociedad civil16, fomentan el vicio, la holgazanería y la prodigalidad17y permiten obtener un lucro desproporcionado sin trabajo, sin fructificar el capital, facilitando el engaño y el abuso sobre los más débiles18. Algún autor se posicionó a favor del juego desde el punto de vista jurídico19, pero no era esta la opinión generalizada.

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El juego y la apuesta siempre han planteado al legislador un delicado problema de política jurídica, que no ha sido fácil de resolver20, por estar en juego intereses contrapuestos. Eso explica que históricamente, nuestras normas sobre el juego hayan sido prohibitivas y restrictivas. Conviene recordar que a la promulgación del

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Código civil, el juego estaba penalmente castigado y ello en buena medida explica la toma de postura en la legislación civil, desprotegiendo los juegos y apuestas prohibidos y protegiendo, aunque parcialmente, los no prohibidos, en una enumeración de estos últimos propia de la época. Con el tiempo, sin embargo, las cosas cambiaron profundamente, produciéndose importantes modificaciones legislativas y de tendencia en materia de juego, pero los preceptos del Código han permanecido inmodificados, recogiendo una foto fija de la situación que no se corresponde realmente con el estado de cosas actual. Parece como si el legislador hubiera ignorado la propia existencia del Código civil, dictando una serie de normas administrativas que se alejan de los principios que inspiraron la codificación civil21

y la situación legislativa de la época, como si las normas administrativas y las civiles fueran dos sistemas separados y sin relación entre sí.

Hemos de destacar, en primer lugar, los cambios sociales en la concepción del juego y la apuesta y en la práctica de los mismos. El juego y la...

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