La perspectiva instrumental del positivismo jurídico
| Autor | Friedrich Müller |
| Páginas | 26-37 |
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El posicionamiento iuspositivista produce una cierta asociación al relativismo y se le presupone cierta asepsia ideológica. Oertzen ha señalado la posible virtualidad del positivismo como fórmula de legitimación del status quo gubernamental que puede llevar a una evasión respecto a problemas políticos42.
Se dice que el positivismo científico-jurídico sirvió en cierto modo como mera forma de legitimación del régimen instaurado, primero, por la Verfassung des Deutschen Reichs de 1871, y, después de la Constitución de Weimar de Weimar
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de 1919, y que, en el fondo, la obra de von Gerber y Laband coadyuvó a este fin43. También la crítica lo ha comprendido como caldo de cultivo ideal en el que germinó el nacionalsocialismo44. La primera y principal, como es sabido, la realizó Radbruch en sus Fünf Minuten Rechtsphilosophie de 1945 y en su Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht de 194645, porque él creía que un positivismo muy estricto en el Derecho puede llegar a reducir a la nada la última capacidad del ciudadano y del operador jurídico para enervarse contra la aplicación de la ley del Estado contraria a la dignidad humana. Nosotros mismos hemos compartido esta última hipótesis46. Ahora bien, igualmente, es complejo indicar cómo y hasta qué punto el positivismo jurídico puede ser un sistema más propicio para la construcción de un régimen antitético con los derechos humanos y los derechos fundamentales. Lo cierto es que los totalitarismos han germinado también en otras experiencias jurídicas donde no había un desarrollo del positivismo jurídico como en la Alemania de 1919 a 194547, como en la extinta URSS, la Kampuchea Democrática o Corea del Norte, etc. Por otra parte, cabe partir solamente de la perspectiva meramente instrumental del iuspositivismo, pues aunque su aplicación en sentido negativo y de creación de un régimen antitético a los derechos humanos y los derechos fundamentales siempre es posible, ello no desdice que su sentido práctico también se pueda utilizar igualmente como mejor método de control de introducción de nuevos conceptos jurídicos extra constitutionem y forzar en mayor grado la actuación
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del poder constituido a las reglas dadas desde la norma Constitucional y, más allá, para asegurar un cumplimiento absolutamente escrupuloso e igualitario y sin fallos de los derechos fundamentales. De hecho, un sistema fundado en un rígido positivismo jurídico puede ser, por lo mismo, un medio eficaz para dificultar el acceso al poder de partidos que pretenden subvertir el orden democrático y de derechos humanos en el Estado; por ejemplo, llevando hasta sus extremos los mecanismos constitucionales y legales que fuerzan a la disolución y persecución penal de partidos antidemocráticos y violentos. El viejo aforismo latino dura lex, sed lex y su versión moderna, dada por el propio Radbruch, Gesetz ist Gesetz, la ley es la ley48, hoy día, puede verse así, a la vez, como una pauta práctica, que bien usada, puede servir igualmente en pro de una mayor efectividad de los principios básicos del Derecho moderno, sobre todo de los conceptos de supremacía constitucional, jerarquía normativa, democracia, igualdad de derechos fundamentales e igualdad ante y en aplicación de ley. Iuspositivismo, por tanto, no tiene por qué suponer en todo caso relativismo o indolencia respecto a la política y la sociedad; al contrario, casi puede decirse que también puede presuponer alineamiento sin fisuras con la norma fundamental y firmeza en el cumplimiento y realización los conceptos más importantes y elementales del Derecho constitucional occidental moderno.
Un factor de atracción y praxis del positivismo jurídico, no siempre valorado, reside en la mayor fuerza de disuasión y prevención frente a las lesiones más graves de los derechos fundamentales, en particular del derecho a la vida, la integridad física y la libertad personal y cuya protección se perfila sobre todo a través de la vía penal. Y ello por dos razones básicas interconectadas; por un lado, por el mayor rigor y linealidad que propugna la doctrina del positivismo jurídico en la aplicación de la norma, independientemente de cualquier otro factor; por otro lado, por que dicha linealidad y mecanicidad de aplicación solamente se puede conseguir a través de la estructuración de un sistema público policial y judicial de suficiente nivel como para evitar el soslayo de la ejecución de la ley y realizar, a la vez, un paralelo efecto disuasorio digno de tal nombre.
En cualquier caso no cabe duda de que el individuo, por sí mismo, como decía Krüger, es demasiado débil para protegerse a sí mismo y de que un abandono del Estado de sus obligaciones de protección a este respecto hace
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que los derechos a la libertad personal, a la seguridad y a la integridad física pierdan sentido de realidad. «Solamente un agente -decía este autor- que pueda proporcionar y garantizar la seguridad y el orden, eleva los derechos y la libertad del hombre de mero título a verdadera posesión»49. Sin Estado, sin Derecho, como instrumento para evitar el «uso incorrecto» o abusivo de la libertad, no se pueden asegurar los derechos fundamentales y constitucionales50. Hay que tener en cuenta que, por ejemplo, en nuestro país se producen una media de 2.093.621 delitos y faltas y 161.801 actos violentos punibles, en datos de 201451. Cada año se producen en España en torno a 10.000 denuncias por desaparición -es de suponer que forzada- de personas, de entre las cuales alrededor de 100 no se resuelven nunca52. Ni que decir tiene que cuando la ley se traduce inexistente o hay una excesiva permisividad, falencia o laxitud legal, hay un mayor riesgo de que el individuo pueda actuar solamente en su sólo beneficio e interés obviando e incluso pasando por encima de los derechos de los demás. El iuspositivismo, en este contexto, en cuanto refiere un cumplimiento taxativo y mecánico de la ley, aparte de la rápida sanción, coadyuva, de alguna forma, la disuasión, la prevención y una más rápida restauración del derecho lesionado en la persona de la víctima; además despierta una mayor confianza del ciudadano en el estricto cumplimiento de sus derechos y de resarcimiento
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en casos de infracción. Igualmente, en el positivismo jurídico estricto tampoco es tan fácil que aparezcan cláusulas abiertas o excepciones ocultas al principio de igual aplicación de la ley y que a veces se pueden encontrar ampliando las capacidades decisorias autónomas de jueces y tribunales. En nuestro ordenamiento quizás el ejemplo más revelador a este respecto lo tenemos en el artículo 21.7 del Código Penal, que dice que se puede aceptar como atenuante en beneficio del acusado «cualquier circunstancia de análoga significación» a las que el Código reconoce expresamente53, dando por bueno, en su caso, el criterio subjetivo del juzgador para atenuar el rigor de la aplicación de la ley sobre la base de las circunstancias subjetivas y sociales del reo en detrimento de los derechos de la víctima. Ahí caben excepciones y nuevas atenuantes de deducción jurisprudencial por razones como, entre otras, «la escasa entidad del injusto», en casos de falsificación y delitos de salud pública, la minusvaloración de la pedofilia, por comprenderla como un «trastorno de la sexualidad», por «ludopatía», por «insuficiencia intelectual», por «penuria económica», por supuesto consentimiento de la víctima, etc54. El iuspositivismo se diferencia de esta posibilidad en la manera de tratar con toda claridad el precepto penal, porque busca definir perfectamente y sin ningún tipo de género de dudas el tipo penal y las distintas eximentes o excusas que, dado el caso, se pueden aplicar, rechazando subterfugios y puertas abiertas o giratorias a tratos favorables
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en una determinada situación, aun cuando quepa algún tipo de motivación subjetiva; y coadyuvando, en cambio la aplicación más científica posible del precepto jurídico, al margen al máximo, como diría Kelsen55, de criterios o juicios de valor y de injerencias e infiuencias ad extra de la norma56.
Hay una interdependencia, en distintas intensidades, entre estos fallos de ineficacia en el cumplimiento e inaplicación de la ley no ya con las estadísticas de criminalidad, sino con la posibilidad de que haya un mayor índice de laminación de vigencia de los derechos fundamentales. Cuando observamos, por consiguiente, la aparición de grupos de poder fuera del Estado (terrorismo, mafias, crimen organizado, lobbys económicos y fundamentalistas religiosos) se ha de observar de forma integrada en términos de falta de positividad e ineficacia de los derechos fundamentales en el Estado constitucional en su totalidad. Si aparece una banda dedicada al tráfico de órganos, surgen además informantes, contactos, sanitarios y facultativos corruptos dispuestos a la realización de trasplantes bajo ciertas circunstancias de seguridad de su actuación y de tipo económico; y toda esta nueva red no sólo supone lesión del artículo 15 de la Constitución, sino también de otros derechos, como el derecho a la intimidad personal, el derecho a la protección de datos, el derecho a la libertad y el derecho a la seguridad; no sólo del dañificado directamente, sino de todas aquellas personas que han sido investigadas -sin siquiera saberlo- como posibles víctimas de la banda criminal. Estas laminaciones constituyen derivadas colaterales de una situación de debilidad del Estado y de fallos en la...
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