La personificación de la función supervisora
| Autor | Trinidad Vázquez Ruano |
| Cargo del Autor | PTU Acreditada. Profª. Contratada Doctora. Derecho mercantil Universidad de Jaén |
| Páginas | 121-152 |
Capítulo II
La personificación
de la función supervisora
A. DELIMITACIÓN CONCEPTUAL. RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE
A.1. Referencias previas
A.2. El origen de la figura: the independent non-executive en el sistema
anglosajón
A.2.1. Informes autonormativos de relevancia
A.2.2. The UK Corporate Governance Code
B. ASPECTOS ESENCIALES QUE DISTINGUEN A LOS CONSEJEROS
INDEPENDIENTES. PREVISIONES AUTONORMATIVAS Y NORMATIVAS
B.1. La figura en el Código de Buen Gobierno de las entidades cotizadas
B.2. Previsiones vinculantes
B.2.1. Indicaciones normativas. Régimen general
B.2.2. El reconocimiento en la Ley de Sociedades de Capital
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A. DELIMITACIÓN CONCEPTUAL. RÉGIMEN JURÍDICO
APLICABLE
A.1. Referencias previas
El gobierno corporativo de las sociedades anónimas cuyas acciones
son admitidas a negociación en un mercado secundario regulado se sus-
tenta en distintos aspectos relevantes. Si bien con anterioridad nos he-
mos ocupado del principio de ‘cumplir o explicar’, elemento integrante
y prioritario de las buenas prácticas de gobierno de las entidades cotiza-
das, nos corresponde en este momento centrarnos en la composición del
órgano de administración, el Consejo de Administración, encargado de
la gestión y representación de la entidad. En particular, en un elemen-
to esencial de su funcionamiento y parte integrante de su conformación,
cual es la previsión e incorporación de consejeros externos que ostenten la
condición de independientes y que se distinguen por contar con una for-
mación, experiencia técnica o profesionalidad. Se trata de consejeros no
ejecutivos que, como norma general, no tienen vinculación alguna con
los que ocupan cargos directivos en la sociedad, ni con accionistas que
cuentan con una importante capacidad de influencia en la misma, y que
van a ser los encargados de llevar a término la función de control o su-
pervisión de la organización societaria que no llega a realizar la Junta
general de accionistas, en beneficio del interés común de los socios (y en
acuerdo con sus stakeholders) 169. La alteración de la estructura cualitati-
va del órgano de administración de las entidades cotizadas mediante la
inclusión de diversas formas de consejeros supone, sin alterar el sistema
169 En este sentido, ALONSO UREBA, El modelo…op.cit., págs. 219-220; MATEU
DE ROS CEREZO, R., “Los consejeros no ejecutivos en la ley de sociedades de capital:
consejeros independientes y consejeros dominicales”, RdS, núm. 47, julio/diciembre,
2016, pág. 212. Por su parte, OLIVENCIA, M., “’Managers’ Revolution. Independenti
Comter-Revolution”, en AA.VV., Estudios Menéndez, t. II, Madrid, 1996, págs. 2186-2192
y en El gobierno…op.cit., pág. 60 considera que la inclusión del consejero independiente
trata de solventar el problema de la presencia efectiva de accionistas minoritarios en el
sistema nacional de representación proporcional en el Consejo de las S.A.; RODRÍGUEZ
RUIZ DE VILLA, D., Los consejeros independientes en las sociedades de capital españo-
las, La Ley, Madrid, 2008, págs. 43-50. Si bien, autores como ESTEBAN VELASCO,
Reorganización…op.cit., págs. 94-95; SÁNCHEZ- CALERO GUILARTE, Los consejeros…
op.cit., págs. 603-652 y en Los consejeros…op.cit.; TERREROS CEBALLOS, G., “El con-
sejero independiente”, RDBB, Año XXVII, núm. 111, julio/ septiembre, 2008, págs. 24-25
señalan que los consejeros independientes no representa a la minoría en sentido estricto.
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Principios de corporate governance. La personificación de la función supervisora de la administración societaria 123
de administración social, un avance del carácter monista que distingue
nuestro ámbito societario 170.
Al mismo tiempo, las actuales previsiones normativas otorgan am-
plias facultades al Consejo de Administración para crear órganos dele-
gados y, en el caso de las sociedades cotizadas, suelen determinarse co-
misiones ejecutivas y otras delegadas especiales y a las que dicho órgano
va a permitir la propuesta de acuerdos o actuaciones y, también, la adop-
ción de algunos de ellos en relación con materias concretas de indudable
relevancia. Necesariamente ha de establecerse la Comisión de Auditoría
que evalúa el sistema de verificación contable, vela por la independen-
cia del auditor externo y revisa el sistema de control interno; y una o
dos Comisiones diferenciadas, de Nombramientos que se encarga de lo
relativo al proceso de elección de los consejeros y de Retribuciones en
materia de determinación y supervisión de la política de remuneración
de los consejeros y ejecutivos de la sociedad. En todo caso, conforma-
das por consejeros externos y presididas por consejeros independientes.
Salvo las comisiones que de modo indispensable han de conformarse por
imperativo legal, corresponde al Consejo decidir sobre la creación de
otras comisiones especializadas y la concreción de sus funciones y com-
petencias. En consecuencia, la repercusión de esta modalidad de conse-
jero independiente respecto de los principios de Corporate Governance
hay que valorarla atendiendo al funcionamiento y estructura del propio
órgano de administración y del que forman parte, así como respecto de la
influencia que tienen en las comisiones especiales que se creen en el mis-
mo. En este trabajo vamos a analizar la figura que nos ocupa siguiendo
esta estructura.
Conviene adelantar que el objetivo de la inclusión de los consejeros
independientes en el órgano de administración de las sociedades coti-
zadas va a ser evitar las situaciones de conflicto de interés entre los que
integran la sociedad y los consejeros que se ocupan de la gestión y fun-
cionamiento de la misma. Esencialmente, por cuanto carecen de cual-
quier vínculo directo o indirecto con los que ejercen funciones ejecutivas
o directivas en la entidad y con los accionistas significativos u otros gru-
pos de interés. La justificación de su incursión en la organización y fun-
170 Vid. ALONSO LEDESMA, El buen…op.cit., págs. 129-158; ALONSO UREBA,
Diferenciación…op.cit., 770-779 y en El modelo…op.cit., págs. 89-95 (aunque pone de ma-
nifiesto que es ‘ficticio’); CAZORLA GONZÁLEZ-SERRANO, op.cit., pág. 146; DEL VAL
TALENS, Los consejeros…op.cit., págs. 244-245; ESTEBAN VELASCO, Reorganización…
op.cit., págs. 98 y 104, y en La separación…op.cit., págs. 755-756 y 760-762; FERNÁNDEZ
DE LA GÁNDARA, Administradores…op.cit., págs. 86-88 y 95-100.
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