Una nova aplicació de les formes privades de personificació a l'activitat de l'administració: fundacions I universitats privades. El cas de la universitat oberta de catalunya

La irrupció en els darrers anys de noves formes d'institucionalització de l'Administració pública, respecte de les tradicionalment descrites en les tipologies recollides en els manuals de dret administratiu, és una realitat evident. La categoria d'Administració institucional¹ és ja insuficient per donar compte de tota la variada gamma d'ens o formes organitzatives, si més no de manera que constitueixi un concepte rigorós amb suficient capacitat explicativa. La combinació d'elements característics, fins ara, de les persones jurídiques privades amb els que eren tradicionals de les administracions, en una hibridació que innova les unes i les altres, està donant lloc a una diversitat d'organitzacions força extensa. Sembla que fins i tot la categoria de les administracions independents (de la qual òbviament encara no hi ha una formulació doctrinal acabada) tampoc no és adequada per englobar ens que escapen alhora del concepte d'Administració institucional. La descentralització política operada en el nostre Estat amplifica aquesta capacitat d'innovació organitzati-va que està demostrant l'Administració púbíica.

Un exemple recent, el podem trobar en la Universitat Oberta de Catalunya (UOC), reconeguda en la Llei 3/1995, de 6 d'abril. El procés seguit per a la creació de la UOC, com també la fórmula jurídica utilitzada per a la seva personificació, amb un règim jurídic atípic, porten a preguntar-nos si ens trobem en presència d'un ens instrumental de l'Administració, si es tracta d'un tertium genus, o un híbrid, si això és possible o, simplement, d'una persona jurídica privada. La peculiaritat que provoca l'interès i els interrogants sobre la naturalesa i admissibilitat en el nostre ordenament, d'aquesta Universitat, rau en les característiques del seu titular i en la particular ordenació de la institució que deriva d'aquesta circumstància. El titular o entitat promotora de la UOC és una fundació privada (per tal com es crea a l'empara de la Llei catalana de fundacions privades, que, d'altra banda, tanPage 106 sols permet que siguin creades per persones privades),² constituïda per dues entitats privades (la Federació Catalana de Caixes d'Estalvis i la Cambra de Comerç, Indústria i Navegació) i dues societats anònimes de capital públic (Televisió de Catalunya, S A, i Catalunya Ràdio, Servei de Radiodifusió de la Generalitat, S A), és a dir, dues entitats instrumentals, dues empreses, de la Generalitat de Catalunya; a més, en els estatuts de ia Fundació es conté una clàusula que permet la incorporació de la Generalitat com a patró, directament per ella mateixa sense persones instrumentals interposades, possibilitat que la Llei 3/1995 obliga a fer efectiva (art. 8.3). Aquesta diferent naturalesa dels fundadors determina les característiques de la UOC, de manera que si bé es presenta com a universitat privada (atès que el seu titular, la Fundació, es presenta com a entitat privada, per la qual cosa la Universitat és «reconeguda», com es fa amb les privades, per la Llei, que la dota d'un estatut jurídic similar, en gran part, al propi de les universitats privades), la presència, o participació, de persones jurídiques derivades de l'Administració pública entre els fundadors, com el fet d'estar sostinguda, en part, amb fons públics, determina que l'ordenació contingui elements característics de les universitats públiques, especialment instruments de control i intervenció públics que, a priori, semblen difícilment compatibles amb el concepte d'universitat privada. El resultat, no previst en el sistema universitari articulat a la Llei orgànica de reforma universitària (LRU), és l'establiment d'una universitat formalment privada, però amb un règim jurídic mixt o híbrid; es crea, doncs, una universitat que no coincideix amb cap dels models definits a la LRU, i neix sota l'impuls d'una fundació en la qual participen ens instrumentals dels poders públics i a la qual, a més, es pot incorporar en qualsevol moment l'Administració pública terrritorial. La utilització d'aquestes tècniques organitzatives planteja diverses qüestions, a causa de la seva falta d'encaix en les fórmules tradicionalment utilitzades per l'Administració.

Una primera qüestió a plantejar es refereix a ta possibilitat que en l'actual marc jurídic les administracions públiques puguin crear fundacions privades, o si més no participar en la seva creació. La resposta podria no ser inequívoca, o absoluta, sinó admetre diversos matisos, com sostenir que ho poden fer si compleixen determinades condicions o bé considerar que l'única possibilitat vàlida seria que ho fessin a través d'ens instrumentals o empreses públiques; és possible, també, admetre-ho sense pal·liatius i advertir, però, les dificultats o disruncions que una normativa concebuda per a les persones jurídiques privades pot produir en la seva aplicació a persones públiques. Un altre ordre de qüestions es refereix a la possibilitat que l'Administració pugui crear o ser titular d'una universitat privada; o si es considera que, malgrat que aparegui com a universitat privada, en realitat constitueix un nou tipus d'universitat estructurada sota una mixtificació de principis propis de les universitats públiques i de les universitats privades, també ens hem de preguntar si aquesta tercera categoria d'universitat mixta és possible en el marc normatiu actual, si la via escollida per a la creació és adequada i si té cabuda dins la competència autonòmica.

Page 107

La regulació de la UOC pot plantejar, a més, altres qüestions ulteriors relatives a aspectes més concrets. Abans, però, caldrà analitzar els interrogants previs sobre la seva naturalesa.

No hi ha una opinió unànime entre la doctrina civilista entorn de la possibilitat que l'Administració pública creï fundacions privades. Alguns autors no es plantegen la qüestió.³ Castin tampoc no se la planteja obertament, encara que tracta les «institucions públiques» com una categoria específica diferenciada de les formes de personificació privades, en la qual s'inclouen ens similars a les fundacions, remetent-se a l'escudi que es fa de totes elles des del dret públic,⁴ Espín considera que les fundacions privades són «aquelles creades per una persona privada»,⁵ tot i que més endavant admet que hi puguin haver fundacions creades per l'Estat o altres ens públics,«[...] que s'estudien en dret administratiu», de la qual cosa es podria deduir que aquestes darreres no són pròpiament fundacions privades. Altres estudis més recents, en canvi, s'inclinen per admetre-ho amb algun matís, com García Valdeca-sas,⁶ o sense cap, com Lasarte.⁷ La posició més elaborada, i segons el meu parer més consistent, en els manuals en ús, correspon a Lacruz y Luna,⁸ que rebutgen la possibilitat en els termes següents:

Sobre todo, la figura de la fundarien pública es inconriliable con el concepto genèrica de fundarien. En realidad, la Adminhtración no puede ser titular de una fundación, del mismo modo que una persona física o una sociedad anònima nopueden ser titulares de una fundación. He aquí por qué no puede haber 'fundaciones públicas' en el sentida que se le suele dar a esta palabra, es derir, como tratàndose de verdaderas fundaciones de las contempladas en el Código Civil: porque la fundación es su propio sujeto, y entonces no puede tener ulterior connotación de pública o privada: es ella y nada màs [...]. La fundación, por su propio concepto, es una persona privada de interès publico [...] o general.⁹

Page 108

La conclusió és que la fundació, des que existeix legalment, no depèn del fundador; és una organització al servei d'una finalitat, expressada en la voluntat funda-cional, sobre una base patrimonial, que no pot ser instrument de ningú, tan sols d'ella mateixa. La doctrina més especialitzada en l'escudi de les fundacions, per la seva banda, rebutja, en general, que es puguin crear per persones jurídiques públiques, o si més no considera que existeix una diferència substancial entre les fundacions privades, reservades ais particulars, i les organitzacions d'estructura aparentment similar creades pels poders públics. Així es pronuncien Badenes Gasset,¹⁰ de Lorenzo García,¹¹ Alda Morales,¹² de Prada,¹³ Vilaseca Marcet¹⁴ i també alguns administrativistes.¹⁵ No obstant això, cal assenyalar que la doctrina habitualment pren com a referència les fundacions culturals i benèfiques regulades, en el moment en què els diversos autors es pronuncien, per una normativa dispersa i normalment de caire reglamentari, en bona part dictada durant el segle passat. Es podria pensar, doncs, que és aquest model de fundació, que d'altra banda constitueix el motlle clàssic de la institució, el que sembla excloure la seva creació per les persones públiques, la qual cosa no impedeix, però, que pugui crear-se un tipus específic de fundació en la qual o bé s'incorporin o bé puguin actuar com a fundadores les persones públiques. Així ho admet també algun autor, entenent que aquesta modalitat de fundació exigiria el seu reconeixement per llei que hauria d'establir un règim específic per a aquesta institució.¹⁶

Una de les raons des del punt de vista jurídic per oposar-se a les fundacions privades com a instrument de l'Administració, es pot trobar en la configuració que la Constitució espanyola fa del dret de fundació com a dret fonamental. Malgrat que la jurisprudència constitucional hagi reconegut a les persones públiques la titu-laritat d'un dret fonamental com és el de Part. 24 CE,¹⁷ l'opinió més estesa entre la doctrina és que tan sols els particulars poden ser titulars de drets fonamentals, tot i que comença a matisar-se en el sentit d'admetre-ho en casos concrets. Es podria pensar que les persones jurídiques públiques també exerceixen un altre dret fonamental, el d'associació (art. 22 CE), quan constitueixen societats mercantils. És dubtós, però, que aquestes darreres estiguin incloses entre les associacions a lesPage 109 quals es refereix l'art. 22 CE.¹⁸ Això no obstant, tampoc no obstaculitza que es pugui reconèixer capacitat a les administracions públiques per crear fundacions, de la mateixa manera que poden crear associacions, no tant com a reconeixement o extensió d'un dret fonamental, sinó com a ordenació de la potestac organitzativa, a través de la llei, la qual cosa no priva de sentit el reconeixement que com a dret fonamental figura en l'art. 34 CE a favor de les persones privades.

La possible discussió entorn a la creació de fundacions privades per les administracions públiques esdevé en bona part estèril després de la Llei 30/1994, de 24 de novembre, de fundacions i d'incentius fiscals. El seu art. 6.1 disposa: «Podran constituir fundacions les persones físiques Í les persones jurídiques, siguin aquestes públiques o privades.»

La innovació normativa d'aquest precepte, posada en relleu per la doctrina,¹⁹ rau precisament en l'admissió expressa de la possibilitat de creació de fundacions per les persones jurídiques públiques, qüestió objecte de polèmica durant la tramitació del projecte de llei.²⁰

Tanmateix, el reconeixement recollit en aquest precepte no resol definitivament la qüestió, sinó que la polèmica ara s'obre en una altra direcció, que és la de la seva adequació al sistema de distribució de competències al nostre Estat. Són diverses les comunitats autònomes que han legislat sobre fundacions, «privades» la majoria d'elles, legislació que en algun cas contradiu la Llei 30/1994, com és el cas de la Llei catalana de fundacions privades, l'art. 1 de la qual, referent a la qüestió que ens interessa, diu:

Es regeixen per la present Llei les fundacions privades a què es refereix l'article 9, apartat 24, de l'Estatut d'Autonomia de Catalunya, constituïdes en l'exercici del dret de fundació reconegut en la Constitució per les persones naturals o jurídiques i privades que afectin un patrimoni a la realització, sense afany de lucre, de finalitats d'interès general i que exerceixin les seves funcions principalment a Catalunya.

La disposició final primera de la Llei de fundacions i d'incentius fiscals estableix que l'art. 6.1 de la Llei és «d'aplicació plena» en virtut de la competència reservada a l'Estat en l'art. 149-1.1 CE.

Abans de la promulgació d'aquesta Llei, veus significades²¹ ja havien justificat en aquest títol la viabilitat d'una norma d'aquestes característiques, la qual permetria evitar l'obstacle que representen les previsions competencials estatutàries específiques sobre fundacions.

Ens podríem preguntar si l'enquadrament competencial en l'art. 149.1.1 CE és el correcte quan es refereix al reconeixement de capacitat a les persones jurídiquesPage 110 públiques per crear fundacions, atès que en aquest cas no es fa una regulació de les condicions bàsiques d'un dret fonamental, sinó de l'abast de la potestat d'autoorga-nització de l'Administració, per la qual cosa semblaria millor incardinar aquesta regulació en l'art. 149.1.18; o, àdhuc, en legislació civil, si es creu que cal considerar-lo des de la perspectiva del tràfic jurídic privat, per tal com el pot afectar.

Cal fer avinent que cap comunitat autònoma no ha discutit en via de recurs la Llei 30/1994, acceptant, en conseqüència, l'afectació que aquesta produeix sobre el seu propi ordenament.

Des d'una posició positivista, la innovació introduïda per la legislació estatal demostraria que la no-inclusió de les persones jurídiques públiques en l'art. 1 de la Llei catalana de fundacions privades constituiria una opció conjuntural del legislador, no exigida ni per la Constitució ni per la naturalesa de la institució, modificable en el futur.

Sembla més consistent fonamentar les objeccions a l'ús per les administracions públiques del dret de fundació en la dificultat d'encaixar les regles o principis de l'organització i de l'activitat administrativa amb alguns dels trets característics de la fundació en la construcció tradicional que se n'ha fet, i que es mantenen en la Llei 30/1994, trets que la doctrina ha tractat com a essencials, de manera que la seva supressió desvirtuaria totalment la imatge de la institució. Això obligaria al fet que la llei establís un règim especial per a les fundacions de creació pública, o si més no a una adaptació de les normes generals de les fundacions a les característiques de l'Administració. El cas, però, és que la Llei 30/1994 no preveu l'adaptació o modulació de les seves regles pet tal raó en cap moment del seu articulat. Cal afegir que l'establiment d'un règim diferenciat per a les fundacions públiques podria suscitar, si s'hagués produït, la qüestió de si aquesta figura implicava una natura diferent i, per tant, es tractava d'una fundació sui generis, substancialment diferent de les fundacions privades.

L'adaptació és precisa, per exemple, en la figura del protectorat, institució pública de control de la fundació. No té sentit que l'Administració utilitzi aquesta tècnica de control per saber si la fundació pública es desvia de les finalitats per a les quals ella mateixa la va crear, ja que en l'ordre administratiu intern el control és instrumentat per altres mitjans o tècniques. La segona característica de les fundacions privades encara més difícilment compatible amb la seva titularitat pública és que, mentre que el negoci jurídic de creació de la fundació és irrevocable, per la qual cosa cal controlar que no se'n produeixin desviacions, en canvi, en l'àmbit administratiu, no existeixen afectacions permanents del patrimoni, sinó que ia destinació d'aquest i la forma de gestionar-lo pot variar, sempre que s'adeqüi a l'interès públic i s'efectuï d'acord amb les normes legals. Tampoc no té sentit en relació amb les fundacions creades per administracions públiques, o requereix algun tipus de modulació, la possibilitat d'intervenció administrativa temporal de la gestió (art. 34), la gratuïtat dels càrrecs (art. 13.4) o les limitacions sobre disposició de béns (art. 19), o les normes sobre responsabilitat de la fundació (art. 15).

Podríem també interrogar-nos sobre la justificació de la necessitat d'utilitzar altres fórmules organitzatives diferents de les existents si aquestes, en la diversitat actual, ja són suficients per garantir la satisfacció dels interessos públics, interrogant d'abast molt més general que el cas al qual se circumscriu aquest treball, abordat per la doctrina més autoritzada en diverses ocasions.

Page 111

Cal recordar que l'Administració ja disposa d'una forma organitzativa que té el mateix origen que les fundacions (la idea d'universitas rerum), com són els organismes autònoms, l'ordenació dels quals, a més, confereix un marge de llibertat a l'hora de configurar la seva organització més ampli que el que permet la figura de la fundació, i, d'altra banda, l'afectació del patrimoni no resulta tan rígida. Per tant, podríem pensar que, com a criteri general, ni resulta útil ni té interès per a l'Administració acudir a la figura de la fundació privada.

Ara bé, el que sí que podria tenir sentit en algun moment és que l'Administració col·laborés o fins i tot participés en alguna fundació ja creada, els fins de la qual concidissin amb els públics, o convingués coadjuvar a la seva realització. Aquesta col·laboració també podria realitzar-se a través del finançament, i la forma usual seria la subvenció, que òbviament pot incloure el condicionament de l'ús dels recursos lliurats a l'enritat privada, i d'aquesta manera incidir en la seva activitat. Pot haver-hi, fins i tot, una major implicació en el desenvolupament de l'activitat de la fundació, sense menystenir-ne la independència orgànica ni distorsionar la voluntat dels fundadors, com pot ser mitjançant la celebració de concerts amb l'entitat o la constitució de consorcis, de manera que l'actuació d'aquella sigui el resultat de la confluència de voluntats amb l'Administració. En la realitat trobem exemples de tots aquests tipus de col·laboració. Si existeixen aquestes fórmules, per què cal recórrer a la creació d'una fundació privada?

La participació de l'Administració en fundacions privades sembla mancar, doncs, de justificació, si ja existeixen fórmules en l'ordenament jurídic administratiu que permeten canalitzar l'actuació administrativa de manera anàloga. També es pot plantejar en els termes contraris: l'associació de persones privades a l'exercici de competències per part de l'Administració, per la qual cosa també existeixen avui dia instruments o canals legals suficients.

Pot adduir-se, en contra del que s'ha dit fins ara, que existeixen alguns exemples²² de fundacions privades en les quals el patró és l'Administració de l'Estat. Són, però, casos molt aïllats, bé creats per llei, bé resultat de la intervenció de fundacions privades existents, per a la gestió de patrimonis privats afectats, quan el seu anterior titular els ha transmès a l'Estat perquè els administri i vetlli pel compliment de la finalitat a què estan afectats²³ amb un règim jurídic peculiar.

Si bé es poden plantejar dubtes consistents sobre la necessitat i legalitat de la incorporació de l'Administració a una fundació en qualitat de fundadora, la qüestió pot merèixer un altre plantejament quan la intervenció de l'Administració en aquestes institucions es vehicula a través de societats mercantils públiques. EnPage 112 aquest cas, l'Administració adopta en la seva activitat la «vesta» d'una persona jurídica privada, esquivant, aparencment, algunes de les dificultats de conciliació entre la legislació sobre fundacions i les característiques de l'Administració pública.

I dic que s'evita aparentment perquè és vàlid preguntar-se si, malgrat que les societats mercantils de capital públic apareguin com a persones jurídiques privades, són realment tals. Si s'adopta el punt de vista expressat per García de Enterría i T. Ramon Fernandez²⁴, la forma de personificació i el règim jurídic al qual se sotmet la seva activitat no són elements suficients per desvirtuar la realitat que es tracta d'ens instrumentals de l'Administració pública, units a aquesta, per tant, a través d'una relació d'instrumentalitat comparable amb la que és característica dels organismes autònoms. Ara bé, l'existència d'aquesta relació d'instrumentalitat, acceptada per la generalitat de la doctrina a més dels autors esmentats,²⁵ dóna peu a interrogar-se sobre la naturalesa d'aquestes entitats, àdhuc sobre la seva consideració com a «poder públic»²⁶ en alguns casos Í sobre els problemes relatius a llur control; la submissió de la seva activitat, en termes generals (i sovint s'estableixen algunes excepcions puntuals que donen lloc a règims híbrids),²⁷ al dret privat no presenta dubtes, i no es pot pretendre que en aquesta activitat externa es vegin subjectes a les mateixes limitacions que recauen sobre les administracions matrius, juntament amb els condicionaments legals que encara pateixen les empreses mercantils en les seves diverses formes.²⁸ Per tant, en el cas examinat, les dificultats d'encaix que es poden produir entre la regulació de les fundacions privades i el fet que hi participin administracions públiques poden superar-se quan aquesta participació es produeix a través d'entitats instrumentals. Amb tot, davant la possibilitat de la creació de fundacions privades per empreses públiques amb la pretensió de sostreure's als controls i a les limitacions sobre la seva activitat (podem pensar, per exemple, en algunes de les prescripcions de la Llei 4/1988, de l'estatut de l'empresa pública catalana, i en la disposició addicional sisena de la Llei de contractació de les administracions públiques) caldria articular algunes cauteles.

Ara bé, es pot conjugar la participació de societats públiques en fundacionsPage 113 amb l'existència d'un protectorat públic? Això comportaria sotmetre-les a un altre control a més d'aquell al qual ja estan subjectes per la seva vinculació a l'Administració. Pel seu caràcter de control limitat, amb una finalitat específica o puntual, però, sembla conciliable amb els altres als quals ja està subjecte. Pel que fa a la irrevocabilitat del negoci fundacional, de la declaració de voluntat inicial de crear la fundació, tampoc no crec que pugui representar un obstacle, atès que la Llei de fundacions i d'incentius fiscals el que sí que admet amb més flexibilitat que abans és la modificació dels estatuts fundacionals, fins a arribar fins i tot a l'extinció de l'entitat. Per tant, la societat pública podria arribar fins a abandonar la fundació si canvia de criteri respecte del seu interès a participar-hi.

Els dubtes serien menors si l'Administració s'incorporés a una fundació existent o quan concorre a la creació amb persones jurídiques estrictament privades.

Aplicant les anteriors consideracions al cas concret de la Fundació impulsora de la UOC, hauríem de concloure que l'ús de la via escollida per la Generalitat, a través de les seves empreses filials, s'ajusta al marc normatiu vigent, tot i que la manca de normes que adaptin el règim jurídic de les fundacions a la presència entre els fundadors d'ens instrumentals de l'Administració podria provocar alguna distorsió en el funcionament de la Fundació. Una altra qüestió és si existeix una justificació suficient per a l'elecció d'aquest model de gestió. La raó adduïda és la del fet que es tracta d'«una formulació jurídica pensada per a l'especial naturalesa de l'ensenyament a distància, que li permeti un funcionament flexible, àgil i amb òptima utilització dels recursos emprats» (exposició de motius de la Llei 3/1995). Cal suposar que existeix, a més, la voluntat de compartir la gestió amb les entitats privades que concorren a la Fundació. Pel que fa al primer ordre de raons, acostuma a ser l'argument habitualment invocat per utilitzar les formes privades de personificació per a l'activitat administrativa, de manera que apareix com una fórmula rutinària de la qual és difícil conèixer fins a quin punt obeeix a la realitat si no va acompanyada d'una informació més concreta.²⁹ Pel que fe a la segona raó, tampoc no semblava necessari recórrer a la figura de la fundació, ja que com ja s'ha assenyalat, existien altres possibilitats.

Establertes les anteriors premisses, cal examinar la configuració institucional de la UOC per determinar si es tracta realment d'una universitat privada o constitueix una mixtificació entre les dues classes d'universitat definides per la Llei de reforma universitària (LRU) i, en cas que sigui així, si encaixa amb aquesta. També cal preguntar-se sobre la possibilitat que els ens públics puguin ser titulars d'universitats privades. La reflexió entorn d'aquesta qüestió no implica prejutjar el fet que la UOC sigui una universitat privada en sentit estricte, perquè malgrat la fórmula utilitzadaPage 114 per al seu «reconeixement» i que la configuració legal donada s'ajusti en termes generals a l'esquema utilitzat fins ara per les universitats privades, existeixen elements diferencials que obliguen a interrogar-se sobre el seu encasellament en aquesta classe d'universitats. Abans d'entrar en l'examen concret de la naturalesa de la UOC, caldrà considerar aquesta qüestió de caràcter més general sobre la possibilitat de creació d'universitats privades pels poders públics.

Una primera constatació que s'ha de fer a partir de l'ordenació establerta per la LRU és que totes dues classes d'universitat són excloents i que se sotmeten a règims jurídics diferents encara que tinguin alguns elements en comú.

En principi, les universitats privades es regeixen pel que disposa el títol VIII de la LRU, segons el seu art. 57. No obstant això, d'acord amb Souviron,³⁰ altres disposicions de la LRU també els són aplicables, concretament les contingudes al títol preliminar, llevat que entrin en contradicció amb el que expressament s'estableix al títol VIII. En canvi, no ho són les relatives a organització, professorat i finançament, aspectes que quedarien a la lliure disponibilitat de la universitat privada; és a dir, en aquest cas, el titular respectiu actuaria en un marc de llibertat, concretament la llibertat de creació de centres docents. Les universitats privades no han d'imitar, per tant, l'organització establerta respecte de les públiques a la LRU i, en conseqüència, la seva relació amb el titular no ha d'ésser la mateixa que existeix entre les universitats públiques i el poder territorial titular. Però, a més, la diferència no es troba només en la posició que el titular d'una universitat privada té respecte d'ella (l'abast dels poders d'aquell, i correlatives obligacions o subjeccions d'aquesta), sinó de la relació d'unes i altres universitats amb l'Administració. El reconeixement de l'autonomia universitària comporta un determinat règim organitzatiu per a les universitats públiques, la definició del qual està reservada a la llei i sostret, per tant, de la seva determinació per decisions administratives individuals de l'ens titular, com podria succeir si l'Administració fos dominus d'una universitat privada. Per tant, l'Administració no pot eludir el marc de les seves relacions amb la Universitat fixat per la LRU. En definitiva, la titularitat de la Universitat en determina la condició i el règim jurídic. La LRU no té una definició del caràcter públic o privat dels centres universitaris com la de l'art. 10 de la LODE («Son centros públi-cos aquellos cuyo titular sea un poder publico. Son centros privados aquellos cuyo titular sea una persona fisica o jurídica de caràcter privada») que ha estat interpretat com «La imposibilidad, a diferencia de la regul·ción de la LOECE, de que las personas jurídicas públicas puedan fundar centros privados»,³¹ però es pot considerar implícita en el disseny de la LRU.³² Aquest plantejament seria coherent amb la idea que l'Administració quan crea un centre docent no actua en exercici de la llibertat dePage 115 creació de centres docents (dret fonamental), o d'una iniciativa econòmica, sinó exercint una competència educativa en les condicions que hi fixa la Llei.

A les universitats públiques es dóna, d'altra banda, la peculiaritat de la participació de la societat a través d'un òrgan de representació, el Consell Social, el qual no existeix en les privades. Per tant, el marc legal cenyeix tant la universitat com l'Administració de manera que aquesta només pot tenir els poders que la llei li reconeix sobre les universitats públiques; i també respecte de les privades, per tal de no afectar la llibertat d'ensenyament. Al contrari, no pot renunciar a aquests que li reconeix la llei respecte a la universitat pública, per tal com es tracta de funcions o competències obligatòries i irrenunciables. Aquest règim organiezatiu no és modificable, disponible, ni per l'Administració titular ni per ía universitat. En canvi, el poder d'organització del titular, a les universitats privades, no està subjecte a límits per la LRU, sens perjudici que s'exigeixin unes condicions materials i un nombre de professorat mínims per poder obtenir el reconeixement com a universitat, condicionament que no afecta el posterior desenvolupament d'aquell poder de decisió autònom. Si l'Administració pogués crear també universitats privades, a part de la confusió que produiria als ciutadans,³³ estaria en disposició de situar-les en un règim de dependència més accentuat que el que tenen respecte d'ella mateixa les universitats públiques, desdibuixant o alterant substancialment ei paper que correspon a l'Administració respecte a les universitats. No es pot considerar ni una llacuna ni una imprevisió de la LRU, sinó una possibilitat que aquesta no preveu perquè no vol. L'autonomia universitària obliga a configurar les universitats públiques com a ens institucionals amb un règim peculiar, que comporta un grau de dependència inferior al que és característic dels organismes autònoms respecte de les administracions a les quals estan adscrits. Però, com ja sabem, l'autonomia és sempre limitada, i subsisteixen poders en mans de l'Administració respecte de les universitats, com també queda reservada a la llei la configuració de l'organització de la universitat (en dos nivells, com a universitat pública en general, d'acord amb la LRU, i com a universitat concreta, segons la llei de creació). Per tant, ni l'Estat ni la comunitat autònoma poden ser titulars de les universitats que la LRU qualifica com a privades o, en altres termes, no poden utilitzar aquesta via'per sostreure's al règim propi de les universitats públiques.

D'altra banda, la creació d'universitats públiques s'ha d'ajustar necessàriament a la programació general de l'ensenyament superior; no obeeix a una decisió incondicionada d'exercir una iniciativa en l'activitat econòmica, a i'empara de l'article 128 CE, com si es tractés d'una empresa de mercaj>í(cas en el qual l'Estat, o la comunitat autònoma, podria disposar de marge de llibertat per escollir la forma d'exercici); ni es tracta d'un servei públic en sentit estricte, amb llibertat d'elecció de les formes de prestació, a la vista del disseny de la LRU.³⁴

Page 116

El plantejament pot ser diferent quan l'Estat o la comunitat autònoma participen en la creació d'una universitat privada, sense ser ells els titulars exclusius, com és el cas de la UOC. Aleshores, si l'Estat o la comunitat autònoma no tenen capacitat per determinar les decisions que el titular adopti, sinó que la seva participació és tan sols minoritària, la valoració no és la mateixa. Cal, però, que la compartició de la titularitat d'una universitat privada amb un ens públic no atorgui a aquest cap posició predominant. L'admissibilitat d'aquest supòsit no deixa de ser problemàtica, però seria acceptable, tot i que no té gaire sentit. La situació seria equivalent a la de subvenció pública d'una universitat privada (no prevista per la LRU), amb la consegüent capacitat de controlar l'ús dels fons atribuïts. No sembla aquest el cas, però, de la UOC, segons el seu article 8.3: «El Govern de la Generalitat ha de designar els seus representants en el Patronat de la Fundació per a la Universitat Oberta de Catalunya. Aquesta representació ha d'ésser en tot moment majoritària.»

Per tant, la Llei obliga el Govern a exercir la facultat que li reconeixen els estatuts de la Fundació i incorporar-se al Patronat, per ell mateix, i sens perjudici de la continuïtat de les entitats instrumentals fundadores. No resulta clar, però, com s'ha d'entendre l'exigència que «aquesta representació» sigui majoritària. Es refereix tan sols a la del Govern directament? O es pot suposar vàlidament que es refereixi a la representació pública en conjunt, incloent-hi, per tant, la representació «indirecta» que es produeix a través de les entitats instrumentals? No afecta el caràcter públic o privat de la Universitat, aquesta representació majoritària de l'Administració, situació diferent de l'existent en el moment de promoure la UOC? Al meu entendre, la titularitat pública i, en conseqüència, el caràcter públic de la Universitat, queda aleshores més en evidència, i posa en crisi l'ordenació establerta en la Llei 3/1995.

Amb independència del debat sobre la naturalesa, o l'enquadrament, públic o privat, de la Fundació promotora, i titular, de la UOC, cal examinar la concreta configuració que se'n fa per incloure-la en algun dels tipus d'universitat previstos a la LRU, o qualificar-la com a tertium genus. Abans d'entrar en un examen més detallat, però, convé exposar quina ha estat la gènesi i justificació adduïda per a la creació d'una universitat d'aquestes característiques.

El tret definidor de la UOC, independentment de la seva formulació jurídica, rau en què es tracta d'una universitat a distància, és a dir, una universitat en la qual els estudis són impartits als alumnes sense requerir la seva presència en unes instal·lacions i aules fixes concentrades en un espai físic delimitat i exclusiu.

La manca d'acord sobre el traspàs de la UNED a la Generalitat, basant-se en què el seu àmbit d'actuació s'estén a tot el territori estatal, i la consideració dePage 117 l'existència d'una necessitat social d'aquesta classe d'ensenyaments, porten ei Parlament de Catalunya a adoptar una moció en la qual s'insta el Govern «a prendre les mesures pertinents per consolidar un sistema d'ensenyament universitari a distància propi i més adequat a la realitat social contemporània». Considerant que existeix un buit legal sobre la creació i regulació d'universitats no presencials en la LRU, el Govern de la Generalitat entén que no hi ha cap obstacle perquè la comunitat autònoma amb competències plenes en matèria d'ensenyament exerceixi la seva potestat legislativa i introdueixi aquesta regulació. L'opció seguida, però, no ha estat la d'establir prèviament un marc legal general propi que reguli aquesta classe d'ensenyament universitari, sinó la d'una llei singular institucional que dóna cobertura a la UOC, seguint una de les vies previstes en la LRU. La possibilitat d'organitzar un servei d'ensenyament a distància per les comunitats autònomes que tenen el màxim nivell de competències educatives ja havia estat admesa en la STC 154/1985, de 12 de novembre, sobre l'Institut Gallec de Batxillerat a Distància, condicionant-lo, però, a ia signatura de convenis quan l'ensenyament ultrapassi l'àmbit territorial de la comunitat autònoma, problemàtica salvada en el cas de la UOC, atès que circumscriu la seva actuació a Catalunya. Cal no oblidar, però, els estretíssims marges que el Tribunal Constitucional deixa a la potestat legislativa autonòmica en matèria universitària.³⁵

Entrant en l'anàlisi de la Llei, cal assenyalar d'entrada que aquesta utilitza la fórmula del «reconeixement» de la Universitat, que és la que s'utilitza per a les universitats privades, a diferència de les públiques (que són «creades»). En cap moment de l'articulat es qualifica expressament la Universitat com a privada, tot i que la no-utilització d'aquest qualificatiu no és necessàriament indicativa, ja que en el cas de la Universitat Ramon Llull, reconeguda per la Llei 12/1991, de 10 de maig (LRRL), tampoc no s'utilitzava, com tampoc no s'utilitza el contrari en les lleis de creació d'universitats públiques a Catalunya; cal ressenyar que aquí es produeix una diferència respecte al criteri seguit en les lleis estatals de reconeixement d'universitats privades, que les qualifiquen formalment de tals.

Una altra constatació que resulta de la inicial comparació entre la regulació de la UOC i la seguida fins ara en altres universitats, públiques i privades, és la del fet que aquella és més extensa, en regular, d'una banda, aspectes que en les universitats privades correspon determinar als seus titulars, o òrgans de govern, si és el cas, i de l'altra, en establir tècniques de control inicialment incompatiblesamb el caràcter, i posició enfront de l'Administració, d'una universitat privada; també es diferencia de la regulació característica de les lleis de creació de les universitats públiques en preveure aspectes organitzatius i de funcionament que aquelles no contenen, perquè ho fan la LRU i el seu desplegament reglamentari. Finalment, la Llei 3/1996 regula peculiaritats de la UOC degudes al seu caràcter d'universitat no presencial.

Vegem seguidament els trets més destacats de l'ordenació de la UOC.

Page 118

Com hem pogut veure, en l'ordenació de la UOC conflueixen dues perspectives que podrien ser contradictòries. Es presenta, s'institucionalitza formalment, com a universitat privada, però s'aparta del model propi d'aquesta, atès que el seu dominusL· una persona jurídica en l'òrgan rector de la qual la participació pública és majoritària. La UOC es crea perquè hi ha un interès públic en la seva existència i respon a una necessitat social; no es crea, per contra, per oferir uns ensenyaments sota el prisma d'unes determinades conviccions o creences religioses o filosòfiques (l'wideari»), finalitat incompatible amb la participació pública en la titularitat de la institució, ni per afany de lucre, ja que ia limitació que recau sobre els preus de les matrícules el fa pràcticament il·lusori. A més, i com a conseqüència, et seu finançament es fa, en part, amb recursos públics. El resultat és una universitat que no pot ser considerada estrictament privada, tant per la presència de l'Administració al seu darrere, com per l'ordenació que s'estableix. La conseqüència és que el règim jurídic de la UOC apareix impregnat de normes de dret públic i s'instrumenten (amb imprecisions i deficiències, ja que no se'n determinen els efectes) controls o intervencions públiques sobre la seva organització i activitat.

Però tampoc no constitueix una universitat pública en els termes en què aquesta es configura a la LRU, i que són els únics possibles, ja que a través d'aquesta es fixa el marc general i es determina l'abast de l'autonomia universitària per imperatiu constitucional. És possible que l'autonomia universitària en la UOC resti intacta, perquè la Llei per ella mateixa, directament, no la disminueix, però depèn excessivament del posterior desplegament reglamentari organitzatiu (utilitzant aquest terme en sentit no estricte, ja que es tracta de «normes» internes del patronat, no d'un reglament de l'Administració) la preservació de l'autonomia universitària.

La UOC es troba en una situació diferent de la de les universitats públiques respecte de l'Administració, i si resulta discutible qualificar la seva posició com de més subordinació pel que fa als mecanismes de control o «tutela» establerts, és a dir, en relació amb l'Administració com a organització «externa» a la UOC, en canvi, no hi ha ni regulació legal, ni garanties d'un àmbit d'autonomia respecte de l'Administració com a domintts, com a titular d'una universitat privada. L'autoorganit-zació de la comunitat universitària, l'àmbit d'autodeterminació que li correspon en una universitat pública, no apareix garantit, en aquest cas, en l'àmbit legal.

No hagués estat més respectuós amb el marc normatiu vigent crear-la com a universitat pública? O regular prèviament, per llei òbviament, atesa la llacuna de la LRU, l'ensenyament universitari no presencial? La major flexibilitat o agilitat en el funcionament que apareix com a argument per justificar la fórmula de personifica-Page 129ció utilitzada pot afectar aspectes que són ordenats en la LRU, la qual configura bé un estatut determinat (professorat, alumnat), bé un règim organitzatiu concret, per raó de l'autonomia universitària; el condicionament, i rigidesa, que pot resultar d'aquesta ordenació per a una universitat pública resulta necessari per preservar aquest «dret fonamental» (segons el Tribunal Constitucional), o garantia de la institució (per a una part de la doctrina). En altres aspectes (patrimoni, contractació, gestió pressupostària), el grau de flexibilitat de les universitats públiques és bastant alt, per la qual cosa sembla que la flexibilitat es reivindica en aquells altres aspectes en els quals la rigidesa o condicionament és superior, però que precisament han d'ésser més «resistents» a la supressió dels límits legals per la seva vinculació a l'autonomia universitària, que no pot quedar a l'arbitri de decisions singulars.

La mixtifïcació o hibridació entre formes d'activitat pública i formes privades en el cas de les universitats és més difícil tant per l'existència d'una llei general que determina, i constreny, les competències públiques (i la forma, i organització, del seu exercici), com per la possible afectació a un dret fonamental (o una garantia institucional, segons la posició que s'adopti) de característiques molt determinades, per la qual cosa la via utilitzada no pot quedar exempta de dubtes sobre la seva correcció, llevat que es consideri que la UOC, malgrat que apareix com a «reconeguda», i no creada, i malgrat l'afirmació contrària de la seva exposició de motius, no és una universitat privada, qualificatiu que d'altra banda no s'utilitza a l'articulat de la Llei 3/1995, sinó pública.

---------------------------

[1] Vegeu el rebuig de Santamaría Pastor a aquesta expressió, mentre que prefereix la de «personificacions instrumentals dets ens públics», en el seu manual Fundamcntos de derecho administrativa, I, Centro de Estudiós Ramon Areces, S A, Madrid, la reimpressió, gener 1991. Resulta imprescindible tenir en compte les diverses reflexions contingudes a l'obra col·lectiva Administración Instrumental. Libro homenaje a M. F. Clavcro ArévaL·, Civitas, Madrid, 1994, en la qual queden paleses les dificultats conceptuals i classificatòries, a més de la varietat i rellevància dels problemes originats per l'am-plíssima gamma d'entitats i la diversitat dels seus règims jurídics.

[2] Malgrat que la Llei 30/1994, de 24 de novembre, de fundacions i incentius Fiscals, ja hagués entrat en vigor i fos aplicable, i pogués considerar-se, com es veurà més endavant, la norma que possibilita sense cap gènere de dubte la creació d'una fundació privada per entitats dependents de l'Administració.

[3] Díez-Picazo, L., i Gullón Ballesteros, Sistema de dereeho civil, Tecnos, Madrid, 1983, 4a ed., vol. 1, pàg. 670 i ss. El primer, en canvi, es mostra contrari al reconeixemenc de capacitar als ens públics per a crear fundacions a El Dereeho de fandaciones en Espana.

[4] Castin Tobenas, J., Dereeho civil común y foral vol. I, Reus, Madrid, 1989, pàg. 438-444.

[5] Espín Cínovas, D., Dereeho civil espsnol vol. I, Revista de Dereeho Privado, Madrid, 7a. edició, pàg. 408.

[6] García Valdecasas, G., Parte General de dereeho civil espanol Civitas, Madrid, 1983, pàg. 273-274.

[7] Lasarte, C-, Prineipios de dereeho civil, Trivium, Madrid, 1993, pàg. 344. Cal dir que es refereix a la qüestió a la vista del projecte cce llei que donaria lloc a la Llei 30/1994. També Puig Salellas, més recentment, teformulant el concepte de fundació a la vista de l'evolució soferta per la institució en la pràctica; vegeu «Entorn del concepte de fundació», Autonomies, núm. 21.

[8] Lacruz Berdejo, F., Elementos de dereeho civil I, vol. 2, Bosch, Barcelona, 1990, pàg. 307.

[9] Lacruz matisaria la seva posició (la primera edició de l'obra citada a la nota anterior és de 1974), admetent que per llei es poguessin crear, i regular, fundacions privades en una Administració pública, però amb un règim jurídic diferenciat. Cf. Hacia un nuevo estatura de las fundaciones, Centro de Fundaciones, Madrid, 1979, pàg. 113.

[10] LafiintL·ción en derechoprivada, Bosch, Barcelona, 1986, pàg. 313. Considera que «enpura dogmàtica no cabé hablar defundacionespúblicasporque esta supuesta figura no encaja dentro Jet concep-to genérico de jündación».

[11] El derecho de Us fundaciones, Madrid, 1993, pàg. 384.

[12] A l'obra col·lectiva Las fundaciones y los protectorados. Centro de Fundaciones, Madrid, 1986, pàg. 167.

[13] Op. cit., nota anterior, pàg. 173.

[14] El derecho de fundaciones en Espana, Centro de Fundaciones, Madrid, 1978, pàg. 90.

[15] Albi, Tratado de L·i modos de gestión de las Corporaciones Locttles, Aguilar, Madrid, 1969, pàg. 329 i ss. Menéndez Reixach, a propòsit de la fundació pública prevista al Reglament de serveis de les corporacions locals, de 17 de juny de 1995, afirma que no es pot identificar amb les fundacions civils privades, a causa de l'existència de diferències substancials, cf. veu «Fundación Pública», Enciclopèdia Jurídica Civitas, Madrid, 1995, pàg. 3204 i ss.

[16] Cf. Lacruz, op. cit. a la nota 8.

[17] Vid. STC 64/1988, de 12 d'abril. Cf. Díaz Lema, J. M., «;Tienen derechos fundameiuales las personas jurídico-públicas?», RAP, núm. 109, 1989; Lasagabaster, I., «Derechos fundamentales y personas jurídicas de derecho publico», a Estudiós sobre la Consiitución espahoU, Civitas, 1991, Madrid, pàg. 651 i ss.

[18] Fernà1 ndez Farreres, C, El Derecho de asociaeién. Estudio especifico del art. 22 de U Constitució» espanola, Civitas, Madrid, 1988.

[19] Caffarena, J., Comentarios a U Ley de Fundaciones y de Incentivos Fiscales, Escuela Libre, Marcial Pons y Fundación ONCE, Madrid, 1995; comentari a l'art. 6, pàg. 48-50.

[20] Els Grups parlamentaris Popular i de Convergència i Unió van presentar esmenes al Projecte de llei en aquest aspecte concret, basant-se en la consideració que les persones jurídiques públiques no podien crear fundacions privades.

[21] Vid García de Emerría, E., «Constitución, Fundaciones y Sociedad civil», a la Revista de Administrarien Pública, núm. 122, 1990, pàg. 252; Caffarena.J., Comentaria del Códjgo Civil, Minis-terio de Justícia, Madrid, 1989, pàg. 238; Pinar Mafías, J. L., «Las fundaciones y. la Constitución espanola», a Estudiós sobre L· Consticucién espanoL·, Civiras, Madrid, 1991, pàg. 1333.

[22] Cf. Santamaría Pastor, J. A., Fundamentos de derecbo administrativa, f, Centro de Estudiós Ramon Areces, Madrid, 1991, pàg. 1221. No obstant això, com ha recordat Puig Saldlas, també hi ha un exemple d'ús de la figura de la fundació privada en el cas de les creades per les universitats públiques. Op. cit. nota 7.

[23] Alguns autors, entre els civilistes, esmenten aquests supòsits com a exemple de fundacions privades en mà pública, però per negar-los precisament el caràcter de fundacions «públiques», considerant que l'Estat, o altres ens públics, actuen en aquest cas com a mers executors de la voluntat del fundador o fiduciari; cf. Puig Brutau, )., Fundamentos de derecho civil, 1, vol. 1, 2a part, Bosch, Barcelona, 1979, pàg. 656; Puig Ferriol, L., Roca Trias, E., Fundamentos de derecho civil de Cataluna. Bosch, Barcelona, 1984, pàg. 372.

[24] Cf. Curso de derecho administrativo, vol. 1, Civitas, 5a. ed., 1989, Madrid, pàg. 417 i ss.

[25] Cf. Santamaría Pastor, J. A., op. cit., pàg. 1192. Villar Palasí, J. L., «Tipologia y derecho estatutario de las entidades insrrumcntates», a Administración instrumental, op. cit., pàg. 159 i ss.; a la mateixa obra, vi

[26] Vid. Barnés, J., op. cit., pàg. 238, i Meilàii Gil, op. cit., pag. 986-988, Villar Palasí, J. L, op. cit., pàg. 162.

[27] Cf. Garrido Falla, F., op. cit., pag. 45 («[...] surgen monstruosos organismes hibridos sometidos simultdneamente al Derecho publico y al privada [...]»); Baena del Alcàzar, VI., Organizaciòn. régimen jurídica y sector publico estatal, pàg. 100' 101.

[28] Sobre la valoració doctrinal més recent de la figura del dret administratiu, vid. les posicions més crítiques a Morillo Velarde, J. I., La buida del derecho administrativa, la personalidadjurídica de las administraciones públicas y el principio de eficàcia. Reflexiones, pàg. 1008; López Menudo, F,, «El Derecho administrativo como derecho "especial y excepcional", a Administración Instrttmental, op. cit., pàg. 566; Sala Arquer, J. A., «Huida al Derecho privado y huida del Derecho», a REDA, núm. 75, 1992, pàg. 399-413. Una opció diferem i oposada se'n podria dir, a Borrajo Iniesta, I., «El intento de huir del derecho administrativo», a REDA, núm. 78, 1993, pàg. 233-249.

[29] Vid. els comentaris respecte a l'eficàcia com a argument habitual per a crear enritats instrumentals a Morillo Velarde, op. cit., pàg. 999; vid., també, l'al·lusió de Garrido Falla, op. cit., pàg. 45.

[30] Cf. La Universidadespaftola. Claves de su definirien y régimen jurídico institucional, Universi-dad de Valladolid, Valladolid, 1988, pàg. 194. Sembla que Climent té una opinió diferent, ja que no reconeix a les universitats privades el dret a l'autonomia; cf. «La libertad de creación de centros docentes en la ensefianza superior>', a Díez anos de régimen constitucional, Tecnos, Madrid, 1989, pàg. 210.

[31] Fernàndez-Miranda, A., De L· libertad de ensenanza alderecho a la educación, C. E. Ramon Areces, Madrid, 1982, pàg. 72.

[32] Climent parteix d'aquests supòsits; vid. op. cit., pàg. 206. Souviron també; vid. op. cit., pàg. 199.

[33] Vid, Garrido Falla, op. cit., pàg. 45.

[34] Souviron nega el caràcter de servei públic a l'ensenyament superior, malgrat l'art. 1 de la LRU, de redacció equivoca, i l'opinió del Tribunal Constitucional a la Sentència 26/1987, de 27 de febrer (FJ 4t, infint), considerant que del que en realitat es tracta és d'una reserva legal per a la institucionalització de la Universitat i una altra per a la validació oficial dels títols, que es tradueixen en títols d'intervenció per reglamentar, d'una banda, i per controlar el compliment de les normes, de l'altra. La coexistència amb universitats i centres privats, i la possibilitat que totes les universitats, públiques i privades, puguin impartir estudis no reglamentats i no acreditables amb títols oficials, el porta a aquesta conclusió; op. cit., pàg. 190 i 200. Climent sosté la posició contrària, considerant que sí que es tracta de servei públic; cf. op. cit., pàg. 202-203.

[35] Cf. Martí Torres, R., La conflictivitat competencial en l'àmbit de l'ensenyament, Institut d'Estudis Autonòmics, Col. Estudis, núm. 12, Barcelona, 1993, pag. 204-206; Lasagabaster, I., «Ense-iíanza y Estado de las Autonomías», Autonomies, núm. 17, 1993, pàg. 39-40.

[36] Cf. Gonzalez Pírei, J., «Empresa pública y proceso», a «Administrarien Instrumental», op. cit,, pàg. 1186 i ss.

[37] Vid. nota 34.

[38] Vid. Climent, op. cit., pàg. 209.

[39] Vid. Suay Rincón,.J., «El principio de igualdad en la jurisprudència conscimeional», a Estudiós sobre la Constitución espahola. Homenaje a E. Carda de Emetria, Civiras, Madrid, 1991, pàg, 852. Cf. també García Torres, j., Jimé'neï-Blanco, A., Drrechosfundamemalesy relaciones entrepartintlares, Civitas, Madrid, 1986.

[40] Cf. Santaolalla, F., DerechoparL·mentario espanol, Espasa-Calpe, Madrid, 1990, pàg. 240, i la bibliografia citada allà, entre la qual destaca com a exposició que conté una revisió crítica del concepte de control el treball de Rubio Llorente, «El control parlamentaríem, avui recollit a La forma del Poder (Estudiós sobre la Constituciàn), Centro de Estudiós Constitucionales, Madrid, 1993, pàg. 24l i ss.; també resulta interessant, del mateix autor, «Relaciones del Gobierno y la Administrador) con las Cortes», recollit en la mateixa obra, pàg. 265 i ss.

[41] Cf. Porras Nadales, J., «La función de gobierno y la dialèctica entre política y administra-ción», a Cobiemo y Administració?] en la Constitvción, Dirección General de lo Contencioso del Es-tado, Madrid, 1986, pàg. 1486; López Guerra, L., «Funciones del Gobierno y dirección política», a Documentarien administrativa, núm. 215 (1988); Parejo Alfonso, L, Estado socialy Administración Pública. Los postulados constitucionales de L· reforma administrativa, Civitas, Madrid, 1983.

[42] Cf. Moles, I., i Pitarch, L, Las Cortes Generales en el sistema parlamentaria de gobierno, Tec-nos, Madrid, 1988, pàg. 30 i ss.; Santaolalla, F., Manual de derecho parlamentaria, Ed. Espasa Calpe, Madrid, 1991, 2a ed., pàg. 245.

[43] Això em pot portar al debat sobre la possible existència d'una reserva d'Administració, la reinstauració d'un concepte de llei material al nostre sistema, o la vincularorierat jurídica del principi de la divisió de poders, proposicions que han rebut el rebuig generalitzat entre la doctrina, malgrat algunes matisacions basades principalment en els art. 14 i 24 CE. Cf. Garrido Falla, F., «Dictamen: sobre la posible inconstirucionalidad de la Ley 1/1991», a la Revista de Administrarien Pública, núm. 126 (1991), pàg. 515; Rubio Llorente, F., op. dl., pàg. 359 i ss.