Participación del personal en empresas de base tecnológica: la 'excedencia por cuidado de EBT' y otros sistemas de participación
| Autor | Carlos A. Gómez Otero |
| Cargo del Autor | Universidad de Santiago de Compostela |
| Páginas | 387-398 |
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El artículo 41.2.g) de la LOU, tanto en su redacción originaria como en la actual, establece un sistema de vinculación entre la actividad productiva y la investigación a través de la creación de empresas de base tecnológica, e indica que los profesores podrán participar en estas empresas a través del artículo 83. La redacción originaria de este precepto remitía así a un sistema de participación mediante la formalización de los denominados "contratos de investigación" originalmente regulados en el art. 11 de la LRU y posteriormente en el citado art. 83 de la LOU.
Sin embargo la Ley Orgánica 4/2007, de modificación de la LOU, añade un apartado 3 al artículo 83, en el sentido de incorporar un sistema de participación del profesorado universitario mediante una excedencia.
La introducción de este párrafo provoca la primera duda jurídica: la remisión del artículo 42 a la participación del profesorado universitario en empresas de base tecnológica a través del artículo 83, ¿lo es al párrafo 1 de este artículo 83 (participación por contratos de investigación), lo es sólo al párrafo 3 (participación mediante solicitud de excedencia) o lo es a todo el articulado (puede participar por un contrato o también mediante una excedencia)?.
Teniendo en cuenta que la modificación de la LOU sólo añade un párrafo y no modifica la redacción original; que la remisión del artículo 83 lo es sin referencia a ningún párrafo concreto; y que en otros preceptos se regulan otros sistemas de participación 359 debería entenderse que la interpretación correcta debe ser la de permitir la participación tanto a través de contratos de investigación como mediante la solicitud de excedencia.
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Para intentar hacer socialmente rentable la investigación universitaria, la Ley de Reforma Universitaria estableció como novedad legislativa en el ordenamiento español360que los profesores, Departamentos o Institutos puedan contratar con entidades públicas y privadas o con personas físicas, la realización de trabajos de carácter científico, técnico o artísticos así como cursos de especialización, eximiendo la realización de estas actividades complementarias del régimen de incompatibilidades (art. 45 LRU).
Estamos así hablando de la denominada "investigación contratada" considerando ésta como la desarrollada bajo acuerdo con empresa o centros públicos de investigación ajenos a la Universidad y financiada en parte o totalmente por estos terceros interesados en el intercambio de información científica o tecnológica con la Universidad361, diferenciándola de la "investigación propia", que es elegida libremente por los profesores dentro de su libertad de investigación, sin financiación específica o que se realiza dentro de proyectos de investigación de universidades estatales, autonómicas o comunitarias.
Los antiguos contratos del art. 11 LRU362y los actuales del art. 83363LOU permiten así, desde una variedad muy amplia364de supuestos, realizar
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cualquier tipo de prestación a particulares o a otras Administraciones Públicas365, sino ser también el germen de la utilización de figuras características de las relaciones propias entre empresas, sometidas al régimen y legislación mercantil. Se mantiene sin concretar qué tipo de servicios o actividades se mantienen bajo el paraguas de estos contratos, que en la práctica sirven para multitud de actividades.
¿Qué es lo que estaba pensando el legislador de la LOU con la participación de los profesores en las empresas de base tecnológica mediante contratos de investigación?. ¿A que realicen concretas y determinadas investigaciones para la empresa?. ¿A mantener un asesoramiento continuo a la empresa?. ¿A poder realizar temporalmente una actividad investigadora en la empresa?. No parece que esa se una forma de "participación" o de "tomar parte" en la empresa, ya que esa relación puede formalizarse con cualquier empresa sea o no spin off universitaria.
En la práctica esta relación se ha venido plasmando mediante la formalización de típicos contratos del art. 83 o mediante la designación como "asesores" o miembros del "consejo asesor" de la empresa. Esta última posibilidad - la de creación de un órgano societario asesor- incluso ha sido reconocida incluso por algunos registros mercantiles permitiendo registrar este órgano estatutario como parte de los órganos de la empresa366.
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El mayor problema se plantea cuando esta fórmula de relación profesor/empresa no es la única vinculación entre ambos. Dicho de otro modo: cuando los profesores que intervienen en el contrato del art. 83 son los mismos que tienen una participación, como accionistas, en la empresa. ¿Y si pese a no ser los mismos formalmente sí lo son en el fondo al coincidir la dirección del grupo de investigación y el principal emprendedor promotor de la EBT?. ¿Estaríamos en este caso ante un supuesto de autocontratación?.
Ni la LOU resuelve este problema ni se han dictado normas básicas en esta materia que determinen en qué supuestos no se podrían realizar este tipo de contratos entre investigadores y personal de una empresa de spin off que tiene o tuvo una relación decisiva en el grupo de investigación.
Desde el punto de vista jurídico367el obstáculo que tradicionalmente se viene encontrando a la autocontratación es fácilmente apreciable: no parecen existir en ella dos voluntades plenamente autónomas y enteramente libres, sino una única voluntad. Sin embargo, como ha puesto de relieve la moderna doctrina civilista, la valoración de ese obstáculo debe hacerse no desde el punto de vista dogmático -partiendo de que el contrato exige estructuralmente dos voluntades-, sino desde el punto de vista de la lógica jurídica -que tiene unos elementos deontológicos y éticos- o desde el punto de vista del conflicto de intereses.
En materia mercantil la autocontratación no se recoge en la legislación de sociedades anónimas, pero sí figura en la legislación de sociedades limitadas en dos de sus preceptos: el artículo10.1 LSRL (prestamos a los administradores) y artículo 67 que señala que "El establecimiento o la modificación de cualquier clase de relaciones de prestación de servicios o de obra entre la sociedad y uno o varios de sus administradores requerirán acuerdo de la Junta General".
Lo que se trata de evitar es siempre para estos casos el "conflicto de intereses"368y para ello se requiere la autorización del principal órgano de la empresa o en el caso de particulares la necesidad de un poder expreso para controlar el acuerdo y se acredite que de la autocontratación no se siguen consecuencias lesivas o perjudiciales para el representado. Este criterio doctrinal es también el seguido tanto por la jurisprudencia civil como por la registral. El Tribunal Supremo exige, alternativamente (Sentencia de 23 de
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mayo de 1977): a) que no exista incompatibilidad de intereses entre los propios del representado y los del representante; b) que se acredite la existencia de poder expreso para autocontratar; c) que de los términos en los que aparezca extendido el poder con el que el representante actúa permitan calificarle de adecuado, suficiente o bastante para poder celebrar contratos consigo mismo.
La Dirección General de los Registros viene exigiendo, con un criterio amplio, que en las consecuencias del contrato exista un equilibrio de intereses que aleje toda posibilidad de lesión.
La consecuencia de un contrato sin ese "consentimiento" personal o empresarial es que se trata de un negocio imperfecto, incompleto o en vías de formación. Le falta aún el consentimiento, que no puede entenderse que haya existido en un contrato lesivo para sus intereses; es decir, falta la ratificación. No puede considerarse un contrato nulo, ya que en ese caso no sería posible una ratificación posterior.
En conclusión, no existe impedimento legal, sino reconocimiento explícito, en que el personal universitario participe en las empresas de base tecnológica creadas en su seno y derivadas de sus resultados de investigación universitaria, normalmente como actividad accesoria de esos resultados cedidos a la empresa o para el desarrollo de...
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