La persecución penal del dopaje en Alemania
| Autor | Moritz Tauschwitz |
| Cargo | Investigador del Instituto Max-Planck para el Derecho Penal Extranjero e Internacional, Friburgo, Alemania |
| Páginas | 187-201 |
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En España se aprobó en 2006 casi por unanimidad la Ley Orgánica de Protección de la Salud y de la Lucha contra el Dopaje en el Deporte. La novedad mas destacada desde el punto de vista jurídico-penal fue la introducción del art. 361 bis CP. La literatura que se publicó a continuación ha sido abundante y en la mayoría de los casos bastante crítica con el nuevo precepto1. Ahora, seis años después se ha acordado una reforma
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de la Ley Anti-Dopaje2. El gobierno quiere dar con esta iniciativa un paso adelante y posicionarse como una de las legislaciones mas progresistas al respecto. Existen varios motivos para esta reforma: destacan los cambios del nuevo Código Mundial Antidopaje de 2007 y la crítica internacional sobre el tratamiento de varios casos de dopaje (sobre todo en la Operación Puerto y el caso Contador)3. Se cambiarán varios aspectos de la organización del deporte (lo mas importante es la transformación de la Agencia Estatal Antidopaje en Agencia Española de la Protección de la Salud en el deporte). No obstante, el ámbito penal no va a verse afectado por esta nueva reforma.
Este es un buen momento para ampliar el horizonte y analizar la legislación de otros países en materia de dopaje. En mi tesis doctoral he investigado sobre la lucha contra el dopaje en Alemania y España desde un punto de vista criminológico y jurídico-penal. En España existe un gran interés por la regulación alemana al respecto, pero no hay trabajos en castellano sobre el tema. Con este articulo quiero dar un breve avance sobre los resultados de mi investigación y presentar una visión conjunta de la situación de la lucha penal contra el dopaje en Alemania.
A diferencia de España, en Alemania no existe ni una propia Ley-Anti-Dopaje, ni un delito de dopaje en el código penal. Comparando con la regulación española se pueden obtener varias conclusiones de las experiencias en ambos países. Dado el hecho de que el deporte está organizado de manera fundamentalmente distinta, daré en un principio unas breves explicaciones sobre la organización del deporte y el desarrollo de la persecución del dopaje.
La característica más significativa del deporte alemán es su autonomía. El deporte y el estado históricamente siempre han estado separados (excepto en la epoca del nacionalsocialismo) y lo siguen estando4. Este orden no tiene precedentes en Europa. Las asociaciones deportivas son personas jurídicas de derecho privado, la constitución alemana protege
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su autonomía en el Art. 9 Grundgesetz. Así está asegurado su derecho de establecer libremente sus reglas y en su caso la persecución de infracciones. El estado se limita, según el principio de la subsidiariedad, a promover el deporte (en la mayoria de las casos de manera financiera). Solo en el caso de que las instituciones deportivas con sus instrumentos no pudieran controlar un problema sería posible una intervención publica. El dopaje es un asunto clásico del deporte, por eso la lucha contra el dopaje en Alemania tradicionalmente ha sido una tarea de las organizaciones deportivas.5A ellas corresponde juzgar moral y medicamente el dopaje, y dentro de esta facultad, determinar las sustancias y los métodos prohibidos. Conviene destacar que en Alemania el régimen disciplinario de dopaje se refiere exclusivamente al mundo deportivo, es decir al derecho privado, mientras que en España el régimen disciplinario deportivo forma parte del administrativo sancionador, es decir del derecho público.
El poder sancionador de las organizaciones deportivas se limita a garantizar a través de sus instrumentos disciplinarios el funcionamiento de las asociaciones sin ir mas alla; donde acaba la potestad de las organizaciones deportivas comienza le intervención del Estado. Los límites de autonomía del deporte se encuentran en las normas de derecho imperativo del Estado (como los derechos fundamentales)6. Por consiguiente, se pueden recurrir las decisiones de las federaciones deportivas ante la jurisdicción ordinaria – sin embargo estos recursos solo pueden versar sobre elementos básicos como las garantías procesales, los derechos fundamentales etc., y no contra la decisión de fondo. Así queda respetada la autonomía del deporte en la medida de lo posible.
También es posible –y en la realidad es lo más frecuente– que se excluya la jurisdición ordinaria y se someta la cuestión a un tribunal de arbitraje que puede existir dentro de cada federación, o al tribunal nacional de arbitraje deportivo en Colonia (erigido en 2008). Sus decisiones solo se pueden recurrir ante el Tribunal de Arbitraje Deportivo, el TAS en Lausanne.
En la mayoría de los casos el deportista se somete al regimen de su federación via contrato individual, por eso una sanción deportiva es, en definitiva, una especie de pena convencionalmente pactada7. La organización vertical del deporte se caracteriza por su estructura piramidal: El deportista se somete a una asociación local que forma parte de la fe-
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deración correspondiente a nivel del Land (que serían equivalentes a las CCAA en España) y ésta forma parte de la federación nacional que se integra en la federación internacional.8Esta organización es muy jerárquica, cada federación depende de la federación superior. Por mucho tiempo las reglas de las federaciones internacionales diferían bastante. La aceptación general del Código Mundial Antidopaje produjó una gran unificación: hoy en día este código es la fuente del régimen sancionador deportivo en materia de dopaje. Las conductas tipificadas en el Código Mundial Antidopaje se configuran en Alemania por lo tanto como sanciones deportivas por vía de derecho privado (por ejemplo, la descalificación o la suspensión temporal), mientras que las mismas conductas se sancionan en España por la vía del derecho administrativo sancionador.
Para poder entender la persecución actual del dopaje en Alemania hay que tener en cuenta algunos hechos históricos. Condicionado por la separación del país, se produjo en la República Democrática Alemana un fenómeno único: el llamado “Dopaje estatal”9. Desde el mismo estado se controlaban y prescribían sustancias dopantes para obtener los resultados deseados. Por su estructura totalitaria era posible establecer un sistema complejo de promoción y aplicación del dopaje. Todos estaban involucrados: Las empresas estatales farmacológicas, los entrenadores, médicos etc. Antes de viajar a competiciones internacionales los deportistas eran controlados para asegurarse que no dieran positivo en la competición. Esta práctica seguía la lógica de la guerra fría, el deporte servía como “campo de batalla supletorio” para mostrar la superioridad del sistema socialista y de su ideología ante el sistema capitalista.10Así se explica en buena parte el gran éxito deportivo del país.
El otro distintivo de la práctica del dopaje en la República Democrática Alemana era, que en muchos casos las sustancias dopantes fueron administradas sin el conocimiento de los deportistas. Esto ocurrió sobre todo en menores: se les recetaban las sustancias dopantes como vitaminas in-
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ofensivas11. Las consecuencias fueron importantes, hubo muchos casos de daños corporales muy graves. Desde la reunificación, el tratamiento social del tema del dopaje llevó consigo la aplicación de las primeras sanciones penales. A partir de 1998 hubo varias condenas por el delito de lesiones. Pero las penas eran bastante leves, hasta el hombre más poderoso del deporte de la RDA (Manfred Ewald, entre otras cosas ex presidente de la federación alemana de la gimnasia y del deporte DTSB) fue condenado a una pena de dos años de prisión suspendida bajo libertad condicional12.
Desde 2002 hay una ley de compensación financiera para las víctimas del dopaje estatal en el Alemania del Este.
Pero tambien hay que tener en cuenta que después de la reunificación muchos funcionarios, entrenadores y médicos encontraron nuevos trabajos en el mundo del deporte en la Alemania reunificada. Por esto se puede resumir que la superación del tema del dopaje en la República Democrática Alemana es poco entusiasta: de un lado una investigación científica profunda (hoy se sabe casi todo sobre el tema) y de otro lado unas penas leves y la reinserción deportiva de los responsables.
La historia del dopaje en Alemania occidental es menos llamativa, pero se suele olvidar que también allí el dopaje era un fenómeno muy común. Investigaciones recientes han llegado a la conclusión de que sobre todo en los años setenta y ochenta, deportistas, entrenadores y funcionarios ayudaron a difundir sustancias y métodos dopantes.13Se sospecha que el dopaje en muchos casos se llevó a cabo de manera sistemática, pero es importante destacar que los deportistas en la Alemania federal se doparon por decisión propia, no había una obligación estatal o federativa (aparte de la coerción psicológica del deber ganar).
En Alemania no existe una Ley Anti-Dopaje específica, el instrumento legislativo principal de la lucha contra el dopaje es la Ley del medicamento („Arzneimittelgesetz”, AMG). Antes de presentar su régimen conviene dar una visión conjunta de la aplicación de las otras normas penales a
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la conducta dopante. Se puede resumir que existen los mismos problemas en la aplicación de los preceptos no específicos al dopaje como en España. Por el contrario, existe una literatura científica abundante que se dedica a la aplicación de los delitos de lesiones, fraude etc. al dopaje.14Me limito a mencionar los resultados más...
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