Las permutas financieras: SSTS de 15 de noviembre de 2012, de 21 de noviembre de 2012, de 29 de octubre de 2013 y de 20 de enero de 2014

Autor:Héctor Daniel Marín Narros
Páginas:151-194
 
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1. Los swaps y su litigiosidad

En palabras de zamoRano RoldÁn347, siguiendo a la mejor doctrina348y a la jurisprudencia menor349, se puede definir al swap como un «contrato bilateral en virtud del cual cada una de las partes se obliga a entregar a la otra, en los términos pactados, sumas de dinero determinadas o determinables según unos parámetros objetivos, y calculadas sobre un capital de referencia invariable; cantidades que ora se hacen depender de las que cada una de las partes debe, a su vez, a un tercero (deuda jurídicamente independiente del swap), ora provienen de créditos de los que cada una de las partes es titular (y en este supuesto no existe deudas con terceros que motivan la conclusión del swap)».

La doctrina350se ha hecho eco de la ingente litigiosidad que ha recaído sobre este producto en los últimos años. Dentro de los factores que se suelen

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considerar351que han contribuido a este incremento exponencial de pleitos se encuentran el hecho que normativamente las permutas financieras son categorizadas como un producto complejo, que este tipo de contrato bancario se ha comercializado de una forma más generalizada en la última década y que los tipos de interés y la inflación han caído brusca y drásticamente desde el año 2008, lo cual ha originado pérdidas a los clientes de las entidades financieras que habían suscrito esta clase producto.

Los pleitos sobre este tipo de contrato han suscitado un sinfín de cues-tiones jurídicas352como la delimitación del error en la contratación en estos supuestos353, la aplicación de la LMV a esta clase de contratos354, el cómputo de la caducidad, la posible aplicación de la confirmación tácita, las posibles infracciones de la regulación de consumidores y usuarios355, las consecuencias de una infracción de la normativa bancaria356, el contenido de la obligación de información, la esencialidad del coste de cancelación en el contrato de permuta financiera, así como el posible incumplimiento de la normativa mediante su regulación contractual357, su relación con el concurso358o el recurso de casación359. Sobre esta última cuestión, tenemos que señalar que en este trabajo el análisis se centra en las cuestiones suscitadas en las sentencias examinadas, por lo que no se tratan

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aspectos como la cuantía del proceso a dichos efectos que ha sido estudiada por la doctrina360a la luz de varios autos del Alto Tribunal361, que parecen acoger el criterio de la cuantía del nocional de la permuta financiera362.

Varias de estas cuestiones han sido analizadas por el Tribunal Supremo a la hora de resolver los diversos recursos de casación e infracción procesal que se le han planteado, formándose una doctrina jurisprudencial relevante que va a ser objeto de estudio en este capítulo.

2. STS de 15 de noviembre de 2012

Esta resolución fue la primera que dictó el Tribunal Supremo en una controversia relativa a permutas financieras. No obstante, como posteriormente se expondrá, la cuestión debatida en esta instancia estaba muy circunscrita a la interpretación del contrato en relación con la cláusula del coste de cancelación. Este tipo de cláusulas ha originado unas corrientes claramente contradictorias a nivel doctrinal363y jurisprudencial364. Por ello, esta Sentencia contiene una doctrina útil y esclarecedora sobre esta cuestión relevante y recurrente en las disputas sobre swaps.

A Origen del pleito y sus antecedentes

Dos personas físicas concluyeron un swap con un banco el 22 de octubre de 2007365. El 17 de marzo de 2009 presentaron demanda frente a la entidad fi-

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nanciera solicitando que se declarase que no se había celebrado el contrato litigioso y que como consecuencia de lo anterior, la entidad financiera debía devolver las cantidades indebidamente cobradas. De forma subsidiaria, se instaba a que se declarara que el banco no estaba legitimado para cobrar las cantidades indebidamente cargadas por la cancelación del contrato, debiendo devolver los importes cobrados por ese concepto. Finalmente se solicitaba la condena en costas.

En la demanda se argumentaba que los demandantes suscribieron un préstamo hipotecario para la adquisición de una vivienda junto con un contrato regulador del interés generado por el préstamo denominado «intercambio de tipos/cuotas». Dicho contrato tenía por finalidad neutralizar el riesgo que podía implicar la variación del tipo de interés de referencia en el préstamo.

Se sostuvo que el funcionamiento de la relación contractual se desarrolló sin especiales incidencias hasta que en enero del año 2009 los actores compro-baron que el banco les cargaba unos importes más elevados de los habituales.

Los demandantes formularon una reclamación al Banco, cuya respuesta fue que los cargos provenían del propio contrato. Junto con la contestación se les entregó un contrato compuesto por 5 hojas que sólo estaba firmado en la última hoja y tenía el apartado de la fecha en blanco. Ante las quejas de los actores por la irregularidad de la fecha y firma, el banco respondió que se trataba de una solicitud de información y les entregó otro documento igual que el anterior, pero con la fecha incorporada.

Ante esas respuestas por parte de la entidad financiera, los clientes indicaron que entonces no habían contratado el swap y que únicamente habían pedido información al respecto, requiriendo a la entidad financiera a que dejara sin efecto el controvertido contrato.

El banco les contestó que debido a su disconformidad lo que procedía era cancelar totalmente el contrato, para lo cual les ofreció un documento donde constaba que se les iba a cargar 3.314,65 € en concepto de cancelación del instrumento financiero. Este documento según la demanda no fue aceptado.

Posteriormente, la entidad financiera contestó a la demandada solicitando la íntegra desestimación de la demanda con expresa condena en costas. En este escrito se alegó que el swap regulaba un mecanismo de compensación del interés variable a aplicar con una cuota constante que los prestatarios debían pagar a cada vencimiento, sin perjuicio de un cargo en la cuenta si la cuantía debida por ellos fuera mayor que la cuantía a pagar por el banco y un abono en otro caso.

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Asimismo se indicó que cuando los demandantes optaron por el intercambio de tipos por cuotas, sabían anticipadamente qué es lo que debían pagar cada mes, asumiendo el riesgo de que los intereses bajasen. En consonancia con lo anterior, se sostuvo que el contrato estaba debidamente perfeccionado y que los actores habían sido convenientemente informados sobre el producto litigioso.

Celebrados los actos procesales correspondientes, el Juzgado de Prime-ra Instancia nº 3 de Lugo dictó sentencia el 4 de noviembre de 2009, por la que se desestimaba íntegramente la demanda y se condenaba en costas a los actores.

Como consecuencia de lo anterior, los demandantes formularon recurso de apelación que fue resuelto por la sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Lugo de 8 de octubre de 2010. La citada sentencia revocó la resolución de primera instancia, declarando que el banco no estaba legitimado para cobrar cantidad alguna a los actores por la resolución voluntaria del contrato. Se confirmaron el resto de pronunciamientos de la sentencia de primera instancia y no se condenó en costas.

Como señala la propia STS de 15 de noviembre de 2012, la discrepancia entre las sentencias de primera y segunda instancia era una cuestión de inter-pretación del contrato366.

En este sentido, conviene recordar que la cancelación anticipada estaba regulada en la cláusula sexta del contrato litigioso. En ella367, tras una mención de los supuestos en los que «las partes podrán resolver el presente contrato anticipadamente» –«la amortización total del préstamo […]; la reducción del plazo del préstamo por debajo del plazo pactado para el intercambio»; y la «resolución voluntaria del intercambio» por parte del cliente o del banco, se contenía una relación de las cuatro causas por las que la entidad financiera podría resolver unilateralmente el contrato: «la falta de pago por el cliente […]; el incumplimiento por parte del cliente de cualquiera de las obligaciones contraídas […]; la comprobación de la falsedad, ocultación o inexactitud en los datos o documentos facilitados por el cliente»; y «la variación sustancial de las circunstancias que sirvieron de base a la formalización de la operación».

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A continuación el contrato disponía que «en estos casos, se procederá a la correspondiente liquidación positiva o negativa en la cuenta del cliente, en función de las condiciones existentes en el mercado de tipos de interés en el momento en que se produzca la mencionada resolución». Asimismo se indicaba que la resolución anticipada del contrato conlleva gastos para el banco que podían ser repercutidos al cliente.

La interpretación que realizó el Tribunal de apelación fue que la frase «en estos casos» no incluía el supuesto de extinción del...

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