Perfil del Notariado y de la institución del Registro de la Propiedad en España: su influencia en América

AutorAntonio Manuel Oliva Rodríguez
CargoRegistrador de la Propiedad Notario excedente
Páginas683-720

A mi padre, recientemente fallecido.

Acerca de los precedentes de la institución notarial y frente a algunos autores como González Palomino (Instituciones, pág. 22) que entienden no sólo oscura, sino que está por hacer la historia del Notariado, la generalidad de la doctrina se divide en dos corrientes: Una primera. Fernández Casado a la cabeza, engarzan el Notariado con lo más remoto de los tiempos. Así en su Tratado afirma: "A poco que examinemos la historia de un pueblo, encontraremos la función de autentificar encomendada a alguna persona o clase en una u otra forma." La segunda, Durando en Italia, o entre nosotros AZPEITIA, proclama que el Notariado es un instituto relativamente reciente en la Historia, pudiendo situarse en el Bajo Imperio Romano.

Sea cual sea la posición que se adopte, lo cierto es que no se puedenPage 685 desconocer precedentes históricos sobre todo en el pueblo egipcio, el heleno y el hebreo. En este sentido Giménez Arnau habla, a nuestro entender con mesura y acierto, de una fase, cuando menos, "prenotarial".

1) Al descubrirse la Piedra Rosetta, el lingüista francés Champol-LiON conseguiría descifrar la escritura jeroglífica egipcia en el año 1822. El hecho de que el Edicto de Ptolomeo V se cincelase en tres idiomas: escritura jeroglífica, demótico (el entonces popular del reino) y griego, va a proporcionar una preciosa información sobre la situación social vigente bajo los Ptolomeos y las influencias que arrastraba de épocas anteriores.

Así, y por lo que concierne a nuestra materia, en el Antiguo y Medio Egipto, se admite la existencia de funcionarios e incluso a veces particulares con funciones notariales. Y mucho más claramente en la etapa demó-tica aparecen los "Scribas sacerdotales", encargados de la redacción de los contratos; sin embargo, hay que reconocer que la autentificación del documento la daba el sello del Magistrado.

2) En la civilización griega, para Fernández Casado, los "Singra-phos" y los "Apographos" eran verdaderos Notarios. Otros autores (Mengual) indican que el auténtico precedente heleno del Notario era el "Mnemon", que no sólo formalizaba, registraba también, tratados públicos y contratos.

3) En el pueblo hebreo se citan como precursores de los Notarios actuales a los "Scribae". Se dividían en Escribas de la Ley, del Rey, del Estado y del pueblo. Otero defiende que eran auténticos ejercientes de la fe pública. Lo cierto es que en la época de Cristo, con el nombre de Escribas, se designaba a una clase de hombres doctos entre los judíos, quienes representaban la autoridad oficial sobre la Ley escrita y las tradiciones orales. Una vez cursados los estudios correspondientes, los judíos se podían hacer escribas a la edad de treinta años; para ello pasaban por un ceremonial, que incluía la imposición de las manos y la entrega de una Tabla y una llave. Dos clases de Escribas nos interesa aquí reseñar: los abogados, especialmente adiestrados para litigar en el Tribunal sobre asuntos de la Ley judía; y los jueces que se sentaban en el Sanedrín nacional o en los Tribunales locales para juzgar.

El Derecho Romano

Con más o menos variantes, si examinamos los manuales de Derecho Romano (Schultz o Arias Ramos) con referencia a los textos legales de la época, aparece una curiosa nomenclatura acerca del notario romano. GiméNEZ-Arnau cita: tabellio, tabullarius, notarius, cursos, amanuensiis,Page 686 grafarios, librarius, scriuarius, cognitor, actuarius, chartularius, exceptor, libélense, censúale, refedendarius, scriba, conciliarius, cancelarius, logo-graphis, numerarius, cornicularius, diastoleos, epistolares y argentarlos. Llega así este autor a la conclusión de que esta variedad de nombres prueba que la función notarial está dispersa y atribuida a muy variados oficiales públicos y privados.

DURANDO destaca dentro de estos personajes los "Tabularii" y los "Tabelliones". Los primeros tienen su origen en el llamado lus publicum, y desempeñaban funciones oficiales del Censo primariamente. Luego, y probablemente por su prestigio, sus funciones invadieron la órbita del fus privatum, dedicándose a la custodia de testamentos, contratos y en general documentos, para ser exhibidos o por si su prueba era necesaria.

Los "Tabelliones" ponen de manifiesto su influencia, cuando la prueba escrita pasa a tener primordial importancia en la última fase del procedimiento romano. Podía estar constituido tal medio de prueba por documentos privados o por los documentos redactados por los "Tabelliones".

La fuerza convincente de los primeros se graduaba según que fueran o no firmados los mismos por tres testigos; los segundos (publicae confecta) se confirmaban para ser fehacientes respecto a los actos o hechos que en ellos se relataban, por el juramento del "Tabellio", que los había redactado. Concluyen, pues, autores como Fernández Casado que la figura del "Tabellio" está bastante próxima a la del Notario actual, y el mismo Durando no deja de reconocer cierta similitud.

Hemos dejado para el final la figura del Notarius. Para Avila Alva-REZ, creemos que con razón, "no pasaba de ser un amanuense". Apuntaba Covarrubias, en su "Tesoro de la Lengua Castellana", que "éstos y todos los demás, que escribían con velocidad, usaban la letra por partes y muchas abreviaturas, que propiamente se llamaban notas, de donde tomaron el nombre de Notarios". De todas formas, es curioso observar cómo la voz Notario sustituyó, y en concreto en nuestro Derecho español, a la voz Escribano. De ello nos ocuparemos más adelante.

La Edad Media

Es en esta etapa de la Historia donde sin duda alguna están los orígenes más claros de la Institución notarial. Dice el mismo Avila Alvarez: "... los particulares, legos, no ya en Derecho, sino también en el arte de escribir y redactar, buscan quién redacte sus documentos y quién dé seguridad a sus contratos; encuentran redactores en los monjes (depositarios de la cultura, necesaria para tal menester) y autenticadores en los Jueces;Page 687 pero la necesidad sentida encuentra satisfacción cuando se crea el órgano que cumple ambas funciones. Y así, en esta Edad, van surgiendo al lado de los Escribanos del Rey y de los Nobles... los Escribanos del pueblo o del concejo..."

Y en efecto, ya en el Fuero Juzgo nos encontramos con la existencia de Escribanos del Rey, Escribanos comunales o del pueblo, y Notarios privados de fe pública, que deberían ser meros amanuenses o calígrafos. Y se dice en este Fuero, que aquellos que fuera de "los notarios públicos, se atreviese a recitar o escribir los mandatos y Leyes de los príncipes... Si fuese cogido (diríamos con lenguaje actual, en el indebido ejercicio de la fe pública) cualquiera de aquellos a los que estuviese prohibido, tanto si es ingenuo como siervo, a instancia del príncipe o del juez, sufra doscientos azotes, sea decalvado torpemente y además sufra que se le corte el pulgar de la mano derecha, porque trató de realizar actos que no le eran lícitos contra lo establecido en este edicto".

Aún más completa es la regulación del Notariado en el Fuero Real. En el Libro I, Título VIII, se ocupa de los Escribanos públicos: desde "Cómo ser dados en los lugares", o "Cómo los Escribanos públicos deben tener en sí las notas de lo que ante ellos pasa", pasando por "Cómo el Escribano es obligado de dar la carta y en qué manera debe signar, y dar la parte", hasta terminar en "Cómo el Escribano debe conocer a los que ante él otorgaron alguna cosa". Y en el Libro II, contiene normas acerca de las cartas y traslados, disponiendo que las cartas se redacten con la intervención de tres testigos, por lo menos, además del Escribano; que estén expresados en ellas el año, día y hora, y que sean signadas convenientemente, etc.

Pero son Las Partidas, sin duda alguna, la normativa más perfecta en materia notarial tal vez hasta la Ley de 1862. No está probada la influencia que en el Rey Sabio pudiera tener la llamada Escuela de Bolonia (Irnerio, y sobre todo Rolandino). Lo cierto es que en el Título XVIII de la Partida III se aborda el problema de la escritura como prueba procesal ("en pleytos"), y en el Título XIX -un auténtico tratado de Derecho notarial- se trata: Ley 1: Que quiere decir Escribano; Ley II: De que manera deben ser los Escribanos, y cómo deben ser de buena fama; Ley III: Quién debe poner los Escribanos en la corte del Rey, en las ciudades y en las villas; Ley IV: Cómo deben ser probados los Escribanos; Ley V: Cuáles son las cosas que deben guardar los Escribanos; Ley VI: Cómo deben hacer los Escribanos para "ditar" las cartas de simple justicia; Ley Vil: Que los Escribanos de la corte del Rey y los de las ciudades y de las villas, deben escribir "cumplidamente" sus escritos, y no por abreviaturas; Ley VIII: Que pro nace en hacer los registros, y qué deben hacer y "guar-Page 688dar" los registradores; Ley IX: Qué deben hacer y guardar los Escribanos en las ciudades y villas; Ley X: Cómo el Escribano debe rehacer la carta otra vez cuando aquél a quien la dio dijere que la había perdido; Ley XI: ídem, cuando... no quisiere (emplazado) venir, o viniendo la contradijere; Ley XII: Qué debe hacer el Escribano público, cuando alguno demandare que le renueve la carta que es vieja; Ley XIII: Qué deben "tomar" los Escribanos de casa del Rey, por los privilegios, y por las cartas que hacen en pergamino de cuero; Ley XIV: Cómo deben ser guardados y honrados los Escribanos de las ciudades y de las...

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