Pérdida irreparable de preembriones crioconservados y daño moral de la viuda
| Autor | María Isabel de la Iglesia Monje |
| Cargo | Profesora Titular de Derecho Civil. UCM |
| Páginas | 1943-1963 |
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El estudio del tema que hemos titulado genéricamente «pérdida irreparable de embriones crioconservados y daño moral» surge tras el análisis de una reciente Sentencia del TSJ de Madrid cuyo origen se encuentra en un fallo técnico de mantenimiento del laboratorio, y, consecuentemente, del funcionamiento anormal de los servicios públicos de la Comunidad de Madrid, pero que, como siempre suele ocurrir tiene muchas cuestiones que analizar: como el tema de la implantación de embriones tras el fallecimiento del esposo y el plazo legalmente exigido para llevarlo a cabo, el necesario consentimiento previo del fallecido (forma, documento en el que debe consignarse), la necesaria conservación del material genético, y sobre todo, cómo las incidencias que puedan ocurrir en el devenir de todo el procedimiento puede terminar generando, más en este caso especialmente sensible, la conjunción de varios errores que pueden generar un daño moral en relación si no con el Derecho Familia sí con el derecho de la Persona.
Todo comienza con la reciente STSJ de Madrid, de 6 de febrero de 20171que ha estimado parcialmente el recurso interpuesto por una mujer y que condena solidariamente a la Comunidad de Madrid y a la compañía de seguros a abonarle 2.000 euros en concepto de responsabilidad patrimonial, para indemnizarle el
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daño moral derivado de la pérdida de los embriones crioconservados que habían sido obtenidos con material reproductor de su esposo fallecido, aunque la reclamante había solicitado la cantidad de 160.000 euros. La mujer había argumentado que concurría causa de responsabilidad patrimonial por funcionamiento anormal de los servicios públicos, que se extiende al fallo técnico de mantenimiento del laboratorio y a la actuación del equipo médico, dado que no fue informada del plazo de doce meses para la utilización del material reproductor del marido fallecido. El juzgador determina que solo concurre responsabilidad en el mantenimiento del laboratorio que no realiza las comprobaciones necesarias y producen la pérdida de los embriones crioconservados. Aunque adelantando algunas conclusiones que se desarrollarán a lo largo de esta exposición, en cierta medida la actuación del servicio médico también es reprochable.
Como hemos indicado anteriormente del examen de la citada Sentencia re-sultan varios problemas a estudiar, siempre teniendo en cuenta que hasta ahora de la Jurisprudencia existente relativa a la criopreservación de embriones no se había analizado un supuesto referido a su pérdida y a la existencia de daño moral. Veamos cuales son las cuestiones tratadas jurisprudencialmente en este comentario.
La doctrina jurídica ha discutido acerca de la conveniencia y justificación de admitir y regular la fecundación post mortem existiendo tanto razones a favor como en contra, centradas, en principio, en tres argumentos: el derecho a la reproducción, el interés del hijo y la finalidad de las propias técnicas de reproducción asistida (en su finalidad terapéutica).
El argumento principal gira en torno al derecho a procrear que se traduce en el derecho de la persona a tener hijos, la perspectiva contraria a ese derecho se encontraría en la inexistencia de un derecho fundamental a la reproducción.
Hemos mantenido también como argumento a favor la finalidad de las técnicas de reproducción humana asistida, esto es, la facilitación de la procreación a aquellas parejas (casadas o no) que no pueden tener descendencia por causa de esterilidad u otro impedimento. En este caso su aceptación «se justificaría en que su finalidad no es exclusivamente terapéutica, como remedio a la esterilidad o para prevenir y tratar enfermedades, sino que suponen en definitiva un modo alternativo de procreación. Y quienes rechazan este argumento alegan que la concepción de un hijo superpóstumo se justificaría más en el deseo de la viuda de concebir un hijo de su marido o compañero muerto, o en el deseo del fallecido de ver inmortalizada su memoria a través de la concepción de ese hijo que en la causa de esterilidad o impedimento para concebir» 2.
Otro de los argumentos a su favor se centra en el interés del hijo. En principio podría aludirse, como así se hizo en los primeros años de utilización de estas técnicas, que con ello, y de ahí su posible rechazo, se posibilita y permite la concepción de hijos huérfanos de padre antes de nacer (hijos superpóstumos, en este caso). Argumento superado ya que en una sociedad como la nuestra no es necesaria la existencia de ambos progenitores, ni la norma constitucional lo exige (casos de desconocimiento del niño a su padre: el hijo póstumo fruto de una procreación natural, o el hijo de madre soltera o la adopción unilateral de persona soltera, o la concepción por dos madres con material genético anónimo...).
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La primera Ley sobre Técnicas de Reproducción Asistida (Ley 35/1988, de 22 de noviembre) ya concretó en su Exposición de Motivos «el término "preembrión" -también denominado "embrión preimplantatorio", por corresponderse con la fase de preorganogénesis-, para designar al grupo de células resultantes de la división progresiva del óvulo desde que es fecundado hasta aproximadamente catorce días más tarde, cuando anida establemente en el interior del útero -acabado el proceso de implantación que se inició días antes-, y aparece en él la línea primitiva».
El artículo 11.3 del Real Decreto 413/1996, de 1 de marzo, por el que se establecen los requisitos técnicos y funcionales precisos para la autorización y homologación de los Centros y Servicios Sanitarios relacionados con las técnicas de Reproducción Humana Asistida, indica que los preembriones sobrantes de una FIV, por no transferidos al útero, se crioconservarán en los Bancos autorizados, por un máximo de cincos años. Pasados dos años de crioconservación de gametos preembriones que no procedan de donantes pasarán a disposición de los Bancos correspondientes.
Posteriormente, en la Ley sobre técnicas de reproducción humana asistida (Ley 4/2006, de 26 de mayo), se define claramente el concepto de preembrión, entendiendo por tal al embrión in vitro constituido por el grupo de células resultantes de la división progresiva del ovocito desde que es fecundado hasta 14 días más tarde.
Aunque la ley del 88 también indicaba, anticipándose a diversos problemas en los que no vamos a entrar en este comentario, que «la fecundación in vitro y la crioconservación facilitan la disponibilidad de gametos y óvulos fecundados, y no solo para realizar las técnicas de reproducción asistida en las personas que los aportan o en otras, sino también para manipulaciones diversas, de carácter diagnóstico, terapéutico o industrial (farmacéutico), de investigación o experimentación, es evidente que los materiales embriológicos no pueden ser utilizados de forma voluntarista o incontrolada, y que su disponibilidad, tráfico, usos y transporte deben ser regulados y autorizados, al igual que los centros o servicios que los manipulen o en los que se depositen».
Ley que también concretaba que «Los centros o establecimientos donde se realicen estas técnicas habrán de ser considerados de carácter sanitario en los términos de la Ley General de Sanidad o que se establezcan normativamente; contarán con los medios necesarios para sus fines y deberán someterse a los requisitos legales de acreditación, homologación, autorización, evaluación y control oportunos. Los equipos sanitarios que en ellos actúen habrán de estar contrastadamente cualificados y actuarán bajo la responsabilidad de un jefe de centro o servicio, en el ámbito de equipos de trabajo».
En la STSJ de 6 de febrero de 2017 se indica expresamente cómo «Los embriones se guardaban en un contenedor criogénico, aislado mediante una cámara de vacío; no se realizaba ningún tratamiento preventivo por considerarse que el recipiente carecía de mecanismos y partes móviles que debieran ser revisadas. No obstante el 22 de abril de 2013 se detectó que el contenedor se había quedado sin nitrógeno, al perder el aislamiento del recipiente». Objetivamente cabe decir que se produce una falta de control y un fallo mecánico que ocasiona la pérdida del material embriológico. Afirmación de la que se desprende el posible indicio de responsabilidad por la insuficiencia de revisión y de controles adecuados.
Además el tribunal indicó expresamente que «no hubo fuerza mayor en la pérdida de viabilidad de los preembriones, al no revisarse el recipiente que los
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contenía y por tanto no asegurarse de que el contenedor criogénico siguiera manteniendo las condiciones de conservación idóneas».
Todo ello teniendo en cuenta, además, que la Ley 45/2003, de 21 de noviembre por la que se modifica la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre Técnicas de Reproducción Asistida (vigente hasta el 28 de mayo de 2006) autorizó la utilización, con fines de investigación, de los preembriones que se encontraban crioconservados con anterioridad a su entrada en vigor y establecía la limitación de producir un máximo de tres ovocitos en cada ciclo reproductivo, lo que dificultaba la práctica ordinaria de las técnicas de reproducción asistida, al impedir poner los...
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