Pérdida del capital social y continuación de la sociedad anónima.

AutorAurelio Menéndez Menéndez
CargoCatedrático de Derecho Mercantil en la Universidad Autónoma de Madrid
Páginas234-274

Page 237 *

I
  1. La frecuencia con que se producen supuestos en los que la pérdida total o parcial del capital social no cierran las posibilidades de continuar la explotación de la empresa conduce en la práctica a la utilización de diversos expedientes que permiten, por unas u otras vías, la subsistencia de la sociedad. El tema, como luego se verá, puede ser contemplado desde una perspectiva preferentemente societaria o atendiendo a distintas fórmulas de gestión de la empresa. En todo caso, este estudio está limitado a un marco muy concreto: de un lado, no entra en el tratamiento concursal de la empresa en crisis, y de otro, sólo recoge algunas reflexiones inspiradas en el quehacer diario de la aplicación del Derecho, centrando la atención en algunos supuestos, como la operación de reducción-aumento del capital social, su posible reintegración, la continuación de la sociedad por decreto del Gobierno, y el Page 238 arrendamiento de la empresa, que se han estimado especialmente significativos.

  2. En alguna otra ocasión hemos apuntado que la reducción de capital en la sociedad anónima, casi siempre mirada con recelo, se presenta, por lo general, como una medida esporádica u ocasional, a la que se acude normalmente «para cumplir una función secundaria o instrumental respecto de una operación financiera más compleja» 1. Pocas veces esta afirmación resulta tan exacta como en los supuestos en los que la sociedad ha experimentado pérdidas patrimoniales que aminoran o hacen ilusoria totalmente la garantía legalmente atribuida a la cifra de retención que representa el capital social.

    La cuantía o importancia de esas pérdidas puede, naturalmente, variar y, en lógica correspondencia con cada supuesto, son también distintos los remedios que el legislador considera necesario aplicar a fin de corregir ese desequilibrio entre capital y patrimonio. La Ley de Sociedades Anónimas contempla esa situación en dos preceptos de especial significación. De una parte, en el inciso final del artículo 99, a cuyo tenor «la reducción del capital tendrá carácter obligatorio para la sociedad cuando las pérdidas hayan disminuido su haber por debajo de las dos terceras partes de la cifra del capital social y hubiese transcurrido un ejercicio social sin haberse recuperado el patrimonio»; y de otro lado, en el número 3 del artículo 150, al incluir entre las causas de disolución la que se produzca «por consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio a una cantidad inferior a la tercera parte de capital social, a no ser que éste se reintegre o reduzca». No contempla la ley, sin embargo, aquellas otras hipótesis más graves en las que e1 aludido desequilibrio ha desembocado en la pérdida completa del capital. El tratamiento que merecen estas hipótesis hace necesaria alguna reflexión más detenida; reflexión que, lógicamente, debe iniciarse con una referencia al tema de si la pérdida completa del capital admite o no en nuestro ordenamiento alguna solución jurídica que no implique la disolución de la sociedad anónima 2.

    Page 239El mencionado artículo 150, 3, de la Ley de Sociedades Anónimas ha introducido, como es sabido, una importante modificación a lo dispuesto en el artículo 221, 2.°, del Código de Comercio, que al enumerar las causas generales de disolución de todas las sociedades mercantiles, considera como tal «la pérdida entera del capital» 3. Siguiendo el modelo de otras muchas legislaciones, conscientes de que en la sociedad anónima los acreedores no gozan de otra seguridad o garantía para el cobro de sus créditos que el patrimonio social, nuestra ley vigente ha estimado que la disolución de la sociedad anónima por consecuencia de pérdidas se puede producir antes de que esa pérdida afecte a la totalidad del capital social; será suficiente, en efecto, que las referidas pérdidas «dejen reducido el patrimonio a una cantidad inferior a la tercera parte del capital social, a no ser que éste se reintegre o se reduzca».

    Las diferencias que se advierten en la formulación de la norma en uno y otro precepto no conducen, sin embargo, a la conclusión de que, cuando se produzca la pérdida entera del capital, no será posible la continuación de la sociedad. Lo que sucede es, simplemente, que la causa de disolución puede tener lugar antes de la pérdida entera del capital. Pero producida ésta, por quedar reducido el patrimonio a «una cantidad inferior a la tercera parte del capital social», la sociedad, cualquiera que sea el desequilibrio patrimonial, podrá tomar las medidas explícita o implícitamente reconocidas en nuestro ordenamiento para superar o reducir suficientemente ese desequilibrio en salvaguarda de los intereses de la sociedad y sus acreedores, y evitar los efectos propios de la disolución 4.

  3. Cabe pensar en una primera posibilidad consistente en la reducción del capital a cero, con el simultáneo aumento, para evitar que la operación desemboque prácticamente en la disciplina de la disolución. Se trata de una de esas operaciones financieras complejas a las que se suele recurrir en algunas ocasiones en que, no obstante la pérdida del capital, la sociedad manifiesta posibilidades de recuperación que acon-Page 240sejan la conservación de la empresa 5. En la doctrina sobre el tema -esencialmente en la italiana, que le ha dedicado particular atención- se han manifestado, no obstante, ciertas reservas acerca de la admisibilidad de esta operación de reducción-aumento. Dos son los argumentos de mayor relieve que se han ensayado en contra de su reconocimiento: de un lado, se estima que, acordada la reducción, no cabe ya decidir el aumento, por la imposibilidad de reunir el quorum preciso para la elevación, en razón a que el capital es nulo y no es posible pensar, por tanto, en una suma de valores efectivos; y de otro lado, se considera que en una sociedad anónima la pérdida completa del capital hace imposible la consecución del objeto social, causa por sí sola de disolución, que al operar automáticamente da nacimiento al derecho a la cuota de liquidación en favor de los socios, antes de que la sociedad pueda llegar a decidir la reducción y el aumento 6.

    Esta argumentación pone, ciertamente, de relieve la existencia de obstáculos formales nada despreciables, que, de uno u otro modo, inciden sobre la configuración misma de la sociedad como técnica de organización. Nos parece, sin embargo, que las razones aducidas en contra de la operación de reducción-aumento no son insalvables, y que no sería acertado, en aras de un excesivo formalismo, sacrificar la práctica de una operación que puede facilitar la recuperación de la empresa, mejorando la posición de los acreedores, sin lesionar los derechos de los socios. En relación con el quorum necesario para que la punta pueda acordar válidamente el aumento de capital ha de advertirse, en efecto, que, en definitiva, se trata del mismo quorum que la ley exige para que se pueda adoptar el acuerdo de reducción y, eventualmente, el de disolución; y siendo esto así, es decir, si se considera que la junta está válidamente constituida para tomar estos acuerdos, hemos de estimar que lo está también para acordar el aumento de capital; en otro caso, habría que llegar a 1a conclusión de que la reducción del capital a cero cerraría el paso a cualquier otro acuerdo posterior, con la consecuencia Page 241 necesaria de que la sociedad quedaría privada de su órgano principal 7. De otro lado, el argumento de la imposibilidad de proseguir la consecución del objeto social tampoco parece insuperable, porque en nuestro ordenamiento, como es sabido, tanto la conclusión de la empresa que constituye el objeto de la sociedad como la imposibilidad manifiesta de realizar el fin social (núm. 2 del art. 150 de la ley) no son causas que provoquen ipso iure la disolución; y no es aventurado, por tanto, entender que la recuperación, siquiera sea parcial, de la sociedad será suficiente para mantener su funcionamiento 8.

    En todo caso, no estará de más recordar que la posibilidad de reducir el capital, acordando simultáneamente un aumento, era ya conocida y practicada entre nosotros antes de la promulgación de la Ley de Sociedades Anónimas. En opinión de la doctrina, ambos acuerdos podrían adoptarse en una misma reunión de la junta extraordinaria (art. 168 del Código de Comercio), en momentos cronológicamente sucesivos, pero ligados entre sí; de este modo, uno y otro acuerdo se integran realmente en una operación única, y sus efectos jurídicos se producen, por tanto, en forma coetánea y sin solución de continuidad 9. A diferencia de lo que sucede en otros ordenamientos, como el alemán o el suizo, que regulan la operación de reducción-aumento como una operación conjunta, la ley española vigente no hace ninguna referencia expresa a la misma. Nada se encuentra, sin embargo, en nuestro ordenamiento, que se oponga a esa doble alteración del capital social. Lo que sucederá-como pone de relieve la doctrina-es que, en defecto de una regulación expresa de este procedimiento, como una operación conjunta, la realización de tal operación habrá de ajustarse a los requisitos y formalidades previstos en la Ley de Sociedades Anónimas para la reducción y el aumento del capital 10. Con posterioridad a la publicación de la ley, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de contemplar un supuesto de esta naturaleza, en el que la reducción a cero constituía el primer paso para una transmisión en bloque del patrimonio de la sociedad a los acreedores ordinarios, Page 242 pero sin respetar el derecho a la cualidad de socio de los que, siendo efectivamente miembros de la sociedad, no resultaban, sin embargo, acreedores de la misma (sentencia de 16 de mayo de 1967). La sentencia no llegó a entrar en el fondo del asunto, limitándose a rechazar el recurso en razón a la falta de claridad en la convocatoria de la junta general. No es menos cierto, sin embargo, que de los considerandos de la referida sentencia no se deduce en absoluto que...

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