Percepción y objeto de la comparación

AutorRoberto Scarciglia
Cargo del AutorCatedrático de Derecho Constitucional Comparado , Universidad de Trieste
Páginas109-129

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Ninguno comprendíamos el secreto nocturno de las pizarras ni por qué la esfera armilar se exaltaba tan sola cuando la mirábamos.

Sólo sabíamos que una circunferencia puede no ser redonda y que un eclipse de luna equivoca a las fiores y adelanta el reloy de los pájaros.

Ninguno comprendíamos nada:

ni por qué nuestros dedos eran de tinta china y la tarde cerraba compases para al alba abrir libros.

Sólo sabíamos que una recta, si quiere, puede ser curva o quebrada y que las estrellas errantes son niños que ignoran la aritmética.

Rafael Alberti

Los ángeles colegiales, 1929

1. Percepción y objetos a comparar

La comparación, entendida como disciplina jurídica, tiene por objeto un número indefinido de elementos, interconectados entre sí y que, dentro de cada ordenamiento utilizan o producen reglas jurídicas, dirigidas a definir un cierto orden relacional entre sujetos o grupos sociales en un momento histórico dado.

Desde la perspectiva del Derecho público alguno de estos elementos, -como las normas en sentido estricto, la jurisprudencia constitucional, la praxis de los órganos constitucionales y de las fuerzas políticas- pueden ayudar a comprender mejor tanto la organización real del Derecho constitucional vigente o de un concreto instituto jurídico, como la solución de un problema de Derecho, pero pueden igualmente proporcionarnos puntos de partida, matrices, a desarrollar en sucesivos razonamientos jurídicos también en sede interpretativa.

Todos estos elementos, que representan el sustrato último de las operaciones de comparación entre ordenamientos, no son numéricamente definibles -no

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pudiéndose atisbar límites de operaciones- de forma análoga a lo que sucede, por ejemplo, con el campo visual humano, representado según la geometría euclidea por un cono que tiene el vértice en el ojo y la base en los perfiles de los objetos que pueden ser vistos. Si, por una parte es cierto que se pueden ver aquellos objetos sobre los que inciden los rayos visuales, -mientras que no se pueden ver aquellos otros sobre los que no inciden los rayos visuales- por otra parte, podemos convenir en que hay un ángulo visual mínimo.

Para el comparatista, el único ángulo visual puede serlo no sólo en sentido matemático, no ya por el hecho, necesario, de que habrá adquirido una sólida experiencia al menos por lo que se refiere a un ordenamiento constitucional, sino también por la capacidad personal de abstracción de esos preconceptos que conforman "en cierto modo el alma misma de la mentalidad jurídica tradicional"279.

De este modo, parece pausible que el investigador, utilizando un enfoque cognitivo, y guiado por la experiencia y por el conocimiento de uno o más ordenamientos, más que por preconceptos, pueda prefigurar soluciones concretas a problemas no resueltos.

Desde esta perspectiva, y retomando la imagen del campo visual, se podría compartir, teniendo en cuenta la pretensión didáctica de estas líneas, la afirmación de que no existan límites en un campo visual280y, en consecuencia, los objetos a comparar serían indefinidos, especialmente en el campo de la "microcomparación", esto es, en los casos en que el estudioso compara reglas o institutos jurídicos de diferentes ordenamientos281.

Por lo demás, el problema de la intuición para el jurista fue tratado en los años sesenta por Karl Larenz, cuando se interrogaba sobre la posibilidad de intuir institutos jurídicos, sin que éstos hayan sido transformados en categorías y se preguntaba, en especial, si a cada una de las reglas formadas por abstracción -es decir, a través de un análisis del instituto y una abstracción consciente de su totalidad- podía añadirse nuevamente «el nexo orgánico, si

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éste se encuentra presente sólo en la intuición y en cuanto tal, se sustrae a la comprensión conceptual. En realidad, si la unidad de un instituto jurídico existe solamente en la intuición, ésta no es concebible científicamente»282.

Las potencialidades de la actividad comparada son más palpables en los párrafos siguientes, en los que se define el concepto de "formantes legales", englobando en dicha expresión, las partes que integran los ordenamientos jurídicos, tanto de valor positivo, como negativo (de-formantes). En estos casos, nos referimos a reglas ilícitas contenidas (y en algún caso operantes) en determinados ordenamientos o instituciones283y que, en numerosas ocasiones, las podemos encontrar en la lectura de sentencias penales o de órganos de control de la contabilidad -quienes trabajan con reglas operacionales más que principios generales-, más que en la jurisprudencia administrativa o constitucional. Tarea del comparatista no es tratar de encontrar reglas y funciones, sino, sobre todo, el analizar los contextos en los que dichas reglas actúan y qué problemas se derivan. Llegar a conocer este contexto constituye una condición necesaria para emprender cualquier actividad de comparación que sea efectiva y, en consecuencia, cada parte integrante de un ordenamiento jurídico debe interpretarse de modo diferente en función del lugar, el tiempo y las circunstancias.

La existencia (y la identificación concreta) de los componentes positivos y negativos dentro de un ordenamiento hace accesible al estudioso "una percepción de mayor intensidad de la realidad en sí, en su verdadero funcionamiento"284. No quiere decirse con esto que siempre sea posible. Cuando se observa cualquier objeto, de hecho, puede pasar que algunas partes se escapen al observador aunque las tenga a la vista, lo mismo que puede suceder que dichas partes sean perceptibles de manera inesperada, o bien no serlo, limitando mi percepción. Puede valer, a este respecto, el conocido ejemplo de la figura de Jastrow, en la que si se mira a la derecha se nos aparece a la vista

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la cabeza de una liebre (L) y a la izquierda la cabeza de un pato (P), y que Wittgensein mencionaba en sus Philosophische Untersuchungen285.

En el ejemplo propuesto, podría suceder que un sujeto vea sólo (L) o bien sólo (P), de forma análoga a lo que podría ocurrir en la interpretación de un fenómeno jurídico o en la resolución de un problema concreto.

La cuestión de la percepción es la base de algunas propuestas metodológicas dedicadas a los aspectos objetivos de la comparación. Parece poco funcional la definición de un método, de una modalidad, para la comparación (cómo comparar) si, con carácter previo, no se han establecido los objetos de la misma (qué comparar), pero sobre todo si no se han fijado las condiciones para considerar que dos objetos sean comparables, o lo que es lo mismo, las cualidades intrínsecas, la naturaleza de los objetos a comparar286.

El adjetivo "comparables" quiere dar a entender que dos objetos pueden definirse tales si se convierten en objetos de la comparación. Sin embargo no es suficiente el requisito de la "comparabilidad" para que dos objetos puedan ser comparados. Ello depende en gran medida del interrogante del problema que se ha planteado tratar el estudioso, y de hecho la comparación entre dos objetos no es un fin, sino un medio, y en consecuencia, la definición del requisito debe anteceder la elección de los objetos a comparar, por relación a los lugares, el tiempo y las condiciones en las que el estudioso actúa.

Se puede añadir a esto que cada una de las partes de las que se compone un ordenamiento, puede ser interpretada de modo diferente, en función de lugares, tiempo y condiciones en los que se encuentra para trabajar. Cualquier fenómeno jurídico podría, dentro de este contexto, ser explicado mediante proyecciones geométricas. Si a todo fenómeno, instituto, integrante de un ordenamiento hacemos corresponder una figura, ésta puede proyectarse de maneras diversas, aunque las características específicas de la misma permanecen inalteradas, independientemente del modo de proyectarlas.

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Si pienso, por ejemplo, en la forma de gobierno como una figura sólida sencilla, -un cubo -, puedo percibir que "sus elementos esenciales" (de la forma de gobierno), como, por ejemplo, el papel del gobierno o el papel del parlamento, guardan una cierta "relación el uno con el otro".

De este modo, retomando una conocida proposición filosófica, podemos convenir en que la misma figura puede ser vista de dos maneras diferentes, porque dependiendo del ángulo escogido puede aparecer de frente o viceversa287. La proyección de esta figura puede suscitar refiexiones interesantes que pueden conectarse con el estudio de la forma de estado o de gobierno, que constituyen uno de los temas clásicos en el estudio del Derecho constitucional comparado.

Si observo, en efecto, un cubo desde los ángulos A, B, C, D -que se corresponden justamete con la cara que se encuentra frente al observador- (e imaginemos que esta cara del cubo, "A B C D", colocada frente a nosotros la hacemos corresponder con el "gobierno"), al contrario que los ángulos E, F, G, H- la cara del cubo exactamente opuesta a la anterior (en la que la cara "E F G H" fuese esta vez el "parlamento"), lo que observo son "dos hechos diferentes". Si optamos por la perspectiva "A B C D", antes que "E F G H" (y viceversa), este ángulo visual puede repercutir, por ejemplo, en la posibilidad de definir la "forma de gobierno" como parlamentaria, con "prevalencia gubernamental", en vez de "con prevalencia parlamentaria" (y viceversa).

Así, la misma figura puede ser percibida de dos maneras diferentes, sin que se pueda afirmar con seguridad la posición en la que se encuentra el cubo. En efecto la percepción del observador cambia en función de que, aparezca en primer plano la cara A B C D, colocada frente al que observa, o bien aparezca la cara E F G H, quedando en el lado opuesto la cara A B C D. La figura...

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