Percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción.
| Autor | Manuel Chamorro Posada |
| Cargo | Abogado. Letrado de Caja España |
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PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA GENERICO: ADQUISICION DE VIVIENDA FUTURA Y TRATAMIENTO JURIDICO DE LA PROTECCION DEL ADQUIRENTE GARANTIZANDO SU CONTRAPRESTACION
1.1. LA PREHORIZONTALIDAD
Se trata de analizar en las líneas que siguen los problemas que plantea la financiación no bancaria al promotor, es decir, la que obtienen de particulares implicados en el proceso constructivo y con cargo a los que se financia bien la adquisición del suelo, bien la terminación de las viviendas. En uno y otro caso se plantean problemas de tutela de la seguridad jurídica de los particulares que entran en relación con el empresario de la promoción inmobiliaria. Unos y otros los dejaremos esbozados en su planteamiento y soluciones respectivas, con especial referencia a la financiación que proporciona el comprador con la entrega de cantidades a cuenta (entregas que en ocasiones además de propósito financiador cumplen una función confirmatoria del precontrato), por ser el que ha sido objeto de reciente tratamiento en la Ley de Ordenación de la Edificación.
Con todo, no sólo estructuralmente ambas problemáticas (propietario de solar permutante y comprador de vivienda sobre plano) se tocan, sino que coyunturalmente, tiene idéntica ubicación en el tiempo: se plantea en la fase que comprende el inicio de la construcción proyectada y la terminación de la misma. Tratándose en la inmensa mayoría de los casos de viviendas consistentes en pisos o en viviendas unifamiliares ubicadas en urbanizaciones privadas constitutivas de la llamada 'propiedad horizontal tumbada', estamos desde un punto de vista jurídico-inmobiliario en plena fase denominada de 'prehorizontalidad'.
La descripción de la figura enunciada y el lamento de las carencias reguladoras de la misma de nuestra vigente Ley de Propiedad Horizontal, como nadie se han puesto de manifiesto con las siguientes palabras: «Por eso, repetimos, en nuestra regulación legal no hay sitio para la prehorizontalidad, pues pasamos directamente de la propiedad singular o proindiviso a la propiedad horizontal, con o sin situación interina de dueño único. Mas, a su pesar, en la realidad, la prehorizontalidad existe y carece de solución adecuada. Porque la propiedad horizontal implica una situación definitiva, la de un edificio en propiedad por departamentos separados y toda situación previa a ella adolece del efecto de esa conjunción de elementos que pueda estar tanto en la falta de edificio, por cuanto no está concluido, como en la de las propiedades separadas, porque nadie [en rigor] ha comprado ninguna al constructor-propietario. El legislador permite y ampara la formalización del resultado final, con previa publicidad y plena firmeza, quedando el propietario o propietarios sujetos al estatuto de propiedad del edificio tal como lo hayan plasmado o convenido, con plenos efectos frente a terceros y en garantía de éstos desde su escrituración y subsiguiente constancia registral, con la fuerza y alcance respectivos de la publicidad del instrumento público y de la constancia en el Registro de la Propiedad» [J. SAPENA TOMAS, J. CERDA BAÑULS y V. M. GARRIDO DE PALMA, «Las garantías de los adquirentes de viviendas frente a promotores y constructores». Ponencia al XIII Congreso Internacional del Notariado Latino, Barcelona, 1975, edit. Junta de Decanos de los Colegios Notariales de España, Madrid, 1975].
El paliativo a que se refiere el inciso final del texto se refiere a la suplencia de las carencias de la legislación de propiedad horizontal 21-7-1960 por la legislación hipotecaria reformada por la propia Ley de Propiedad Horizontal:
Art. 8.III. Se inscribirán como una finca y bajo un mismo número:
[...]
4.º Los edificios en régimen de propiedad por pisos cuya construcción esté... por lo menos comenzada...
La inscripción se practicará a favor del dueño del inmueble constituyente del régimen o de los titulares de todos y cada uno de sus pisos o locales.
5.º Los pisos o locales de un edificio en régimen de propiedad horizontal, siempre que conste previamente en la inscripción del inmueble la constitución de dicho régimen
.
Se soluciona la incidencia de la financiación en la construcción (posibilitando la hipoteca sobre obra proyectada), olvidando sin embargo la eficaz protección del adquiriente, ignorando quizá que por esta vía también hay financiación (como se verá inmediatamente).
1.2. ADQUISICION POR PERMUTA: EL ADQUIRENTE ENTREGA INMUEBLE (EL SOLAR)
Carencias de la legislación hipotecaria: hasta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notario de 16-5-1996 -revocando una calificación del Registrador denegatoria de la inscripción- [comentada por J. M. CHICO Y ORTIZ en RCDI, núm. 638, enero-febrero 1997, y por A. CARRASCO PERERA, en CCJC, núm. 43] no se admitía la transmisibilidad sin posesión e inscribibilidad de tal transmisión con efectos reales de los pisos y/o locales prometidos al cedente del solar, por entender que se trataba en efecto de un derecho meramente personal y obligación de hacer, hasta cuya terminación no cabía entrega con virtualidad traslativa a efectos del Registro: el solar se registra a nombre del promotor que lo adquiere por permuta, sin que registralmente la contraprestación del cedente conste registralmente con oponibilidad a terceros.
La ley hipotecaria admite del inmueble en construcción, pero esa hipotecabilidad excluye por naturaleza (seguridad de la entidad financiera) el pacto, v.gr., de condición resolutoria expresa con acceso registral que pondría en peligro el dominio del hipotecante y por tanto la garantía de la financiación en caso de incumplimiento del financiado ante el cedente del solar.
En resumen, el problema consiste en que el propietario del solar transmite realmente el inmueble de presente, sin que las viviendas y locales a recibir a cambio las tenga -cuando en el futuro las llegue a tener- sin mediar 1.º) su construcción por el adquirente del solar, 2.º) su terminación por el adquiriente del solar y 3.º) su entrega por el adquiriente del solar.
La solución ha llegado por vía de reforma legislativa del artículo 13 del Reglamento Hipotecario por el R.D. 1.867/98, a cuyo tenor
Art. 13. En las cesiones de suelo por obra futura en las que se estipule que la contraprestación a la cesión consiste en la transmisión actual de pisos o locales del edificio a construir, que aparezcan descritos en el propio título de permuta conforme a la Ley de Propiedad Horizontal y con fijación de las cuotas que les corresponde en los elementos comunes, al practicarse la inscripción se hará constar la especial comunidad constituida entre cedente y cesionario, siempre que se fije un plazo para realizar la edificación, que no podrá exceder de diez años.
Salvo que en el título de cesión se pacte otra cosa, el cesionario podrá por sí solo otorgar las escrituras correspondientes de obra nueva y propiedad horizontal, siempre que coincida exactamente o la descripción que se haga en ella de los elementos independientes a que se refiere el párrafo anterior. La inscripción de la propiedad horizontal determinará que tales elementos queden inscritos a favor del cedente, sin necesidad de formalizar acta notarial de entrega.
Salvo pacto en contrario, el cesionario no podrá enajenar ni gravar, sin consentimiento del cedente, los elementos independientes que constituyen la prestación.
[...]
No obstante, si se hubiere garantizado la contraprestación con condición resolutoria u otra garantía real, se inscribirán estas garantías conforme al artículo 11 de la Ley Hipotecaria
.
Se debe distinguir entre garantías de la entrega y garantías de la terminación en plazo.
El artículo referenciado soluciona el tema de las garantías de la entrega mediante un expediente complejo que pivota sobre el reconocimiento 'ab initio' de un condominio inscrito en el Registro entre cedente -ex-dueño- y cesionario -promotor-, y sobre la inscribilidad automática 'ope legis' a nombre del cedente de los pisos y/o locales prometidos, a la sazón simplemente proyectados. Se salva el inconveniente que el expediente arbitrario pudiera suponer para la maniobrabilidad jurídica del promotor, autorizándole 'ex lege' que pese al condominio otorgue por sí sólo las...
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