Pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de separación o divorcio

Autor:Rosa María Moreno Flórez
Páginas:47-77
 
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A Modificación de la prestación por alteración de las circunstancias. Protección del interés del menor

Se abordan en este apartado las circunstancias en torno a la pensión de alimentos en favor de los hijos que, en su momento, se fijó en la sentencia que puso fin al procedimiento de separación o divorcio –que pudo ser pactada en convenio regulador–, circunstancias que han de ser tenidas tenidas en cuenta por el juzgador para considerar si ha concurrido, o no, alteración de aquéllas y, por ende, si ha lugar a la modificación de la prestación.

Entendemos que hay que partir de la consideración de que los artículos 93, por una parte, y 142 y siguientes del Código Civil, por otra, junto con zonas de coincidencia, tienen un distinto significado y alcance, si bien el Tribunal Supremo tiene consolidada una línea jurisprudencial muy clara a este respecto. La pensión alimenticia del art. 93 es una obligación de mantenimiento de los padres respecto de los hijos y el Juez puede concederla a los hijos menores, aunque el progenitor no la solicite, a diferencia de los alimentos legales de los arts. 142 y siguientes. Una de las características de la obligación de alimentos es su reciprocidad, que se funda en

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la solidaridad que debe existir entre los miembros de la familia más próxima, y que consiste en que, dependiendo de las circunstancias, puede resultar acreedor o deudor indistintamente cualquiera de los sujetos comprendidos en las relaciones familiares incumbidas46 .

Admitiendo la abundante casuística que se da en las reclamaciones judiciales sobre modificación de la pensión de alimentos por alteración sobrevenida de las circunstancias, si hemos de buscar un criterio que sea común a todas ellas, es el del interés superior del menor; criterio que, por otra parte, y como es sabido, es el que debe presidir toda resolución judicial en la que se diluciden intereses que afecten a menores de edad.

Cuando se pretende la modificación de la cuantía de la pensión de alimentos a favor de los hijos menores, habitualmente para reducir el quantum, la decisión que se adopte por el juzgador, está siempre guiada por el criterio de la tutela de ese interés del menor, si bien es cierto que el concepto de interés superior del menor se incardina en la esfera de los conceptos jurídicos indeterminados.

Manteniendo la afirmación anterior, y en relación con los postulados básicos respecto al concepto de interés del menor puede servir de referencia la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de julio de 200947 que, aunque maneja ese concepto ponderándolo en relación con la reinserción del menor en su familia biológica, considero de interés su transcripción puesto que nos aproxima a los criterios que deben ser manejados por el juzgador. Señala la Sala que “El principio de reinserción en la propia familia que, junto con el interés del

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menor, aparece recogido en el artículo 172.4 CC como uno de los principios que rigen en materia de protección de menores desamparados, está proclamado en la Declaración de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 3 de diciembre de 1986 y en el artículo 9 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 , ratificada por España el día 30 de noviembre de 1990, y ha sido reconocido, en relación con los derechos de los padres biológicos, por el TC a partir de la STS 298/1993, de 18 de octubre. Estos principios, considerados en abstracto, constituyen principios de fin o directrices, en cuanto no establecen mandatos genéricos por razón del objeto, sino por razón del fin. En consecuencia, ninguno de ellos impone soluciones determinadas, sino que deben aplicarse mediante una técnica de adecuación a los fines impuestos, que debe aplicarse con criterios de prospección o exploración de las posibilidades futuras de conseguirlos. En suma, su cumplimiento exige atender a la consecución del interés del menor, mediante la adopción de las soluciones que, por una parte, le sean más beneficiosas y, por otra, que permitan la reinserción en la propia familia. Desde este punto de vista, se advierte la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor, pues la directriz sobre el interés del menor se formula con un sintagma de carácter absoluto («se buscará siempre»), mientras que la directriz sobre la reinserción familiar se formula con carácter relativo («se procurará»). Ambos principios o directrices pueden entrar en contradicción, puesto que las soluciones más adecuadas al interés del menor pueden no ser las que favorezcan la reinserción en la familia. Cuando existe esta contradicción se impone una técnica de ponderación que exige valorar el peso que el legislador atribuye a cada una de las directrices,

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para atribuir valor preponderante a una u otra de ellas. Desde esta perspectiva se advierte la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor, pues la directriz que ordena procurar la reinserción familiar se subordina expresamente a ella («cuando no sea contrario a su interés»). La adecuación al interés del menor es, así, el punto de partida y el principio en que debe fundarse toda actividad que se realice en torno a la defensa y a la protección de los menores. Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor”.

A través de ese interés del menor la ley se refiere a “una realidad cuyos límites no precisa con exactitud, pero con lo que intenta definir o delimitar un supuesto concreto que permite que sea precisado luego en el momento de su aplicación. Se trata, en este caso como en otros en que el legislador recurre a estos standards o conceptos indeterminados (la buena fe, la negligencia, la diligencia de un buen padre de familia), de conceptos de valor o de experiencia referidos a realidades que inicialmente no permiten una mayor precisión o concreción, pero que, trasladadas a situaciones específicas, a supuestos determinados, su aplicación conduce a una solución y no otras”48. En este supuesto, como en otros, encontrarnos en presencia de un concepto jurídico indeterminado supone una dificultad añadida para la aplicación de la norma, correspondiendo al juzgador dotar de contenido a tal concepto al juzgar y valorar cada supuesto de hecho, con las circunstancias que en él concurran, siendo lo deseable encontrar criterios para determinar en qué consiste, en términos generales, ese interés y poder

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aplicarlo a cada caso concreto49. Respecto a la búsqueda de esos criterios para tratar de aproximarnos a la determinación del interés del menor que son de carácter general y deben ser manejados conjuntamente en función de las circunstancias de cada caso, pueden tenerse en consideración, entre otros: la atención a las necesidades materiales del menor y a las afectivas adecuadas a su edad y situación y la toma en consideración de sus opiniones, interpretándolas de acuerdo con su edad y capacidad de discernimiento.

Lo cierto es que el interés a tutelar por parte de juzgador es el del menor y no el de terceros. En este sentido, el Tribunal Supremo en Sentencia de 22 de febrero de 201750 señala que “Los criterios que la sala viene manteniendo al respecto, siempre bajo la prevalencia del respeto del interés superior de los menores, parten de la necesidad de optar por el sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores”. Ese interés del menor no aparece definido ni determinado en ninguna norma51, probablemente porque nos encontramos, como he indicado antes, en el movedizo terreno de los conceptos jurídicos indeterminados. No obstante esa ausencia de definición, en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, se establecía, como principio general, que toda actuación judicial o administrativa habrá de tener fundamentalmente en cuenta el interés del menor. También se alude a ese interés del menor en el Preámbulo de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de

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protección a la infancia y a la adolescencia; y el mismo criterio del superior interés del menor es el que preside toda la normativa de la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia52.

En relación con ese interés del menor, la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 201553, señala que en toda la normativa internacional, estatal y autonómica late el superior interés del menor como criterio determinante para la adopción de cualquier medida que les afecte, sin bien dicho interés superior no aparece definido, precisándose su configuración y concreción en cada caso. Se configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales.

También aludiendo al interés del menor y al tratamiento particular que debe darse cuando los hijos son menores de edad, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 201654...

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