Las penas privativas de libertad
| Autor | Luis Roca Agapito |
| Páginas | 117-192 |
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Con carácter general se puede decir que la pena privativa de libertad consiste en la reclusión del condenado en un lugar determinado en el que permanece privado, en mayor o menor medida, de su libertad y sometido a un específico régimen de vida.
El art. 35 cp (según la redacción dada por la LO 15/2003) dispone que hay tres penas privativas de libertad: «son penas privativas de libertad la prisión, la localización permanente y la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa». Son tres penas distintas y no diversas especies del mismo género. Como veremos más adelante, al examinar cada una de ellas por separado, las tres tienen fundamentos diversos y cumplen también funciones distintas, si bien no se puede olvidar que, en definitiva, todas ellas comportan la privación de la libertad ambulatoria del penado.
En la redacción originaria del art. 35 CP se mencionaba también entre las penas privativas de libertad a la pena de arresto de fin de semana1. SinPage 118 embargo, la LO 15/2003 ha suprimido, ya veremos en qué términos, la pena de arresto de fin de semana, y su vacío se ha cubierto, entre otras penas, por la novedosa «localización permanente». Las otras dos penas privativas de libertad, la prisión y la responsabilidad personal subsidiaria, ya estaban previstas en la redacción originaria del CP/1995 y también se conocían, aunque con otros nombres, en el ACP. Por tanto, de entre estas tres penas, la más moderna es la de localización permanente, aunque como veremos en su momento también se pueden observar algunos antecedentes de la misma en nuestro ordenamiento jurídico.
En la actualidad, resulta frecuente que el ciudadano medio piense que la comisión de un delito va a suponer el ingreso del delincuente en la cárcel, y puede que también piense que esto siempre ha sido así. Sin embargo, se puede decir, en ambos casos, que nada más lejos de la realidad. No todos los delitos están castigados con penas privativas de libertad, ni todos a los que se les impone una pena privativa de libertad ingresan en prisión. Incluso, lo cual puede resultar más sorprendente para ese ciudadano corriente, hay que señalar, ya desde este momento, que la pena privativa de libertad es más bien una creación bastante reciente en la historia del Derecho penal, y por otra parte, bien pudiera suceder que dejase de ser en el futuro la principal pena sobre la que se asienta el sistema punitivo español. De todas formas, este segundo aspecto, hoy por hoy, parece que no estaría próximo2.
La privación de libertad como sanción penal, como hemos dicho, pertenece a una etapa muy avanzada de la Historia del Derecho penal. Se puede decir que hasta el siglo XVIII el Derecho penal recurrió, fundamentalmente, a la pena capital, a las corporales y a las infamantes.
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Es cierto que siempre han existido lugares donde retener a la persona acusada o culpable de haber cometido un delito. Sin embargo, lo que ha variado a lo largo del tiempo ha sido la concepción de esta forma de castigar.
Durante la mayor parte de la Historia, la prisión se ha utilizado, fundamentalmente, para guardar delincuentes y no como un medio represivo en sí. Ello ha sido el resultado de la concepción que sobre el delito y el delincuente se tenía en aquellas épocas: el hecho sancionable era un mal y el culpable un perversus homo, no susceptible de enmienda, sino de un castigo rápido y ejemplar. Por tanto, ese antiguo Derecho exigía la presencia del acusado ante la comunidad para hacer posible la aplicación de aquellas sanciones (capital y corporales, principalmente) y de ahí que la custodia o guarda del reo se utilizase hasta que llegase el momento de la ejecución de otras penas.
Sólo a partir de la segunda mitad del siglo XVI cabe entender que tomaría carta de naturaleza la pena privativa de libertad en el sentido moderno que tiene esta institución, es decir, en el sentido de que a través de la privación de libertad, a la vez que se castiga al infractor, se le puede inculcar a ser una persona respetuosa con la ley. En las prisiones griegas y romanas y también en las lúgubres mazmorras medievales, la mayoría de los presos encarcelados en ellas eran presuntos culpables o presos bajo sospecha a la espera de un juicio, que solamente estaban encerrados ahí como medida temporal de aseguramiento o como medio coercitivo para el cumplimiento de otra sanción, pero no para ser castigados específicamente a través de la privación de la libertad de movimientos. Con particular claridad lo expresó Ulpiano en el Derecho Romano (D. 48, 19, 9), repetido por las Partidas (P. 7, 31, 4), de que la cárcel no es para el castigo sino ad continendos homines; «la carcel non es dada para escarmentar los yerros, mas para guardar los presos tan solamente en ella, fasta que sean judgados».
Cabe aventurar diversas hipótesis para explicar el tardío carácter de la implantación de la pena de prisión3. Por un lado, la libertad físicaPage 120 no tuvo hasta los tiempos modernos la importancia y el significado que hoy posee, pues grandes masas de la población carecían de la misma: los esclavos y los siervos de la gleba. Por otro lado, el Derecho penal ha sido predominantemente de carácter privado hasta la aparición del Estado moderno. Desde este punto de vista, el control penal de los esclavos y de los siervos correspondía a su señor, a quien era comprensible que no le interesase privarles de libertad, y por tanto, de su trabajo. Y en cuanto a los hombres libres, era también lógico que la venganza privada prefiriese penas que o bien compensasen económicamente el perjuicio sufrido (la llamada compositio), o, en otro caso, supusiesen una satisfacción inmediata del instinto de venganza (pena de muerte o penas corporales). Además, tampoco existía la organización necesaria para mantener un sistema de prisiones.
Las razones que explican el cambio de la prisión como custodia a la prisión como pena han sido muchas, pero podríamos destacar tres: en primer lugar, una razón de política criminal; en segundo término, una penológica, y en tercer lugar, una esencialmente económica.
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Las largas guerras, la miseria, la extensión de los núcleos urbanos y la crisis de las formas feudales de vida y de la economía agrícola ocasionaron un enorme aumento de la criminalidad. Se había perdido la seguridad y había que vérselas con verdaderos ejércitos de vagabundos, mendigos y criminales que erraban en manadas por losPage 121 caminos y se deslizaban en las ciudades. Acciones periódicas de limpieza los expulsaban, los azotaban, los marcaban a fuego, los desorejaban. Pero, como en algún sitio tenían que estar, iban de una ciudad a otra. Eran demasiados para ahorcarlos a todos.
b) Por otra parte, penológicamente la pena de muerte se encuentra desprestigiada. El arco de la pena de muerte estaba excesivamente tenso, como dijo von Hentig. Ésta no había contenido el aumento de los delitos ni la agravación de las tensiones sociales, ni tampoco había garantizado la seguridad de las clases altas. La picota fracasaba frecuentemente tratándose de delitos leves o de casos dignos de gracia, porque la publicidad de la ejecución daba más lugar a la compasión y a la simpatía que al horror. El destierro de las ciudades y las penas corporales habían contribuido al desarrollo de un bandidaje sumamente peligroso. La pena privativa de libertad fue el nuevo gran invento social, intimidando siempre, corrigiendo a menudo, que debía hacer retroceder al delito encerrándolo entre muros. La pena privativa de libertad supuso el fin de la pena de muerte, porque era un método mejor y más eficaz para controlar la delincuencia. Aunque hoy en día suponga una paradoja, la generalización de la pena de prisión supuso una gran humanización en el sistema de penas, antes representado, sobre todo, por las penas capital y corporales.
c) Y en tercer lugar, existe todavía una razón de tipo económico: el surgimiento de grandes ciudades, el crecimiento del sistema financiero, las nuevas rutas comerciales de Asia y América...
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