La sustitución de las penas. Especial consideración a la sustitución de la pena por la expulsión del territorio nacional del extranjero no residente legalmente en España

Autor:Jerónimo García San Martín
Páginas:121-137
 
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La sustitución de las penas privativas de libertad, comúnmente denominada ordinaria y en el marco de la excepcionalidad que supone el instituto y con las singularidades prevenidas en el párrafo tercero para la sustitución de las penas impuestas por la comisión de delitos relacionados con la violencia de género, encuentra previsión en el párrafo primero del apartado 1 del artículo 88 del Código Penal, que tras la modificación operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, dispone que: «Los jueces o tribunales podrán sustituir, previa audiencia de las partes, en la misma sentencia, o posteriormente en auto motivado, antes de dar inicio a su ejecución, las penas de prisión que no excedan de un año por multa o por trabajos en beneficio de la comunidad, y en los casos de penas de prisión que no excedan de seis meses, también por localización permanente, aunque la Ley no prevea estas penas para el delito de que se trate, cuando las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el daño causado así lo aconsejen, siempre que no se trate de reos habituales, sustituyéndose cada día de prisión por dos cuotas de multa o por una jornada de trabajo o por un día de localización permanente. En estos casos el Juez o Tribunal podrá además imponer al penado la observancia de una o varias obligaciones o deberes previstos en el artículo 83 de este Código, de no haberse establecido como penas en la sentencia, por tiempo que no podrá exceder de la duración de la pena sustituida».

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Como primera connotación del instituto es dable significar la delimitación de su objeto, reservado a las penas de prisión, y, por ende, con exclusión del resto de penas privativas de libertad enumeradas en el catálogo contenido en el artículo 35 del Código Penal, concretamente la localización permanente y la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa, y ello por cuanto, sin perjuicio del carácter genérico que se desprende de la rúbrica de la Sección donde se ubica el instituto «De la sustitución de las penas privativas de libertad», resulta taxativo el tenor literal del precepto que, en toda su extensión, refiere a la sustitución de las penas de prisión y no a la sustitución de las penas privativas de libertad. Realidad que, asimismo, hace excluir de su objeto la oportunidad de la sustitución de las penas leves privativas de libertad o de aquellas impuestas, o como consecuencia, de la comisión de una falta, por cuanto ninguna pena de prisión alcanza tal consideración.

Instituto que, con anterioridad a la modificación operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, suponía la sustitución de una pena privativa de libertad, concretamente la pena de prisión, por una pena de diferente naturaleza, y que, no obstante, y tras la reforma operada prevé, asimismo, la oportunidad de tal sustitución por una pena, también, privativa de libertad y, por tanto, de igual naturaleza, tal cual es la pena de localización permanente. Modificación operada en los párrafos primero y tercero del punto primero del artículo 88 del Código Penal que, según suscriben los autores Bach i Fàbrego y Gimeno Jubero, «responde a la voluntad de compensar de algún modo el crecimiento de las penas cortas de prisión, que son la consecuencia de habernos dejado llevar por el creciente populismo punitivo. También, a nuestro juicio, porque hay una generalizada tendencia en los sistemas punitivos de nuestro entorno a transitar del modelo rehabilitador al modelo de supervisión y control. En este contexto, consciente de la saturación del sistema penitenciario y probablemente de que se ha abusado de la pena de prisión, se ha articulado una posibilidad más a las penas sustitutorias de multa y trabajos en beneficio de la comunidad: la pena de localización permanente» 40.

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Instituto de la sustitución de las penas de prisión que se erige en otro medio alternativo al efectivo cumplimiento de las penas de prisión de corta duración, tratando así de eludir el perjudicial y perturbador efecto que, en ocasiones, puede suponer el ingreso carcelario en orden a la reinserción o resocialización del condenado. Así, y respecto al cumplimiento de las penas de corta duración por aquellos condenados que presentan un pronóstico favorable de no cometer delitos en el futuro, el Tribunal Constitucional en su Sentencia n.º 224/1992 de 14 de diciembre, reproducida en las Sentencias n.º 115/1997 de 16 de junio, n.º 164/1999 de 27 de septiembre, n.º 264/2000 de 13 de noviembre, n.º 8/2001 de 15 de enero, n.º 110/2003 de 16 de junio o n.º 251/2005 de 10 de octubre, entre otras muchas, se postula en favor de la necesidad de evitar el cumplimiento, aduciendo que «en tales supuestos, no sólo la ejecución de una pena de tan breve duración impediría alcanzar resultados positivos en materia de resocialización y readaptación social del penado, sino que ni siquiera estaría justificada dada su falta de necesidad desde el punto de vista preventivo»; por su parte, la STC n.º 165/1993 refiere expresamente al «probable efecto corruptor de la vida carcelaria en los delincuentes primarios».

Al hilo de lo expuesto, y en relación a la oportunidad o inoportunidad del cumplimiento de las penas de prisión de corta duración y consiguientemente de los medios o mecanismos alternativos al referenciado cumplimiento, Puente Segura sostiene que «en el marco de las penas cortas de prisión, el legislador ha entendido, con buen criterio a mi juicio, que las funciones vinculadas a la prevención general quedan satisfechas con la genérica conminación que el precepto incorpora, no resultando indispensable, en muchos casos, el cumplimiento efectivo de dichas penas que, además, resultan particularmente desocializadoras, por lo que aparece preferible, desde el punto de vista de la prevención especial, bien en unos casos que dichas penas resulten sustituidas por otras más compatibles con la resocialización del penado, bien que su ejecución quede en suspenso durante un determinado período de tiempo y con la condición, al menos, de que el ya condenado no vuelva a delinquir. Esta opción, por otra parte, como señalan García Arán y Mapelli Caffarena, no debe interpretarse como una radical falta de consideración de las exigencias preventivo generales. Por el contrario, éstas ya han sido consideradas suficientemente en los requisitos objetivos que deben concurrir para poder otorgar ambos beneficios -duración de la con-

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dena, primariedad delictiva-. Es, a partir de entonces, como explica el Profesor citado, «cuando se abren dos opciones, dos beneficios con distintos contenidos, y la decisión a favor de uno de ellos, para que sea equilibrada ha de hacerse, ahora, exclusivamente, en base a consideraciones resocializadoras». Con frecuencia, quiere justificarse la posibilidad legalmente prevista de eludir el cumplimiento efectivo de las penas cortas de prisión, no sólo en la circunstancia de que el ingreso y permanencia en un centro penitenciario estigmatiza, «corrompe», produce un negativo efecto de contagio respecto del delincuente ocasional, sino razonando también que en períodos de tiempo tan escasos no resulta posible obtener resultado alguno del tratamiento penitenciario. Por más que en el diseño ideal del cumplimiento efectivo de las penas de prisión, este argumento pudiera presentar cierto peso, creo que entraña, sin embargo, una notable contradicción en sus propios términos y que, además, no resiste el contraste con la realidad penitenciaria. Cierta contradicción porque si estigmatiza, corrompe o contagia, aun cuando se permanezca en el centro penitenciario poco tiempo, difícil parece que pueda evitarse ese mismo efecto con respecto a las penas de más larga duración. Y si fuera cierto que el tratamiento penitenciario, al menos a largo plazo, produce esperanzadores efectos, también parecería razonable suponer que, desarrollado en períodos más cortos, podría conseguir, al menos, evitar los efectos corruptores de la estancia en el centro penitenciario. Creo, en realidad, que más descarnadamente son ra-zones de prevención general las que en este momento impiden la existencia de alternativas a las penas medias o largas de prisión, y no tanto los pretendidos efectos del tratamiento penitenciario que, si en algún caso positivos, son tan bienvenidos como excepcionales» 41.

Instituto de la comúnmente llamada sustitución ordinaria, adjetivo que la distingue de la excepcional sustitución de las penas de más de un año y hasta dos años de prisión, de la sustitución de las penas de prisión impuestas por la comisión de delitos relacionados con la violencia de género prevenida en el párrafo tercero del mentado precepto, de la singular sustitución de las penas prevista en el apartado segundo del artículo 71 del Código Penal, así como de la particular sustitución de las penas por la medida de seguridad de expulsión del territorio nacional de los extranjeros no residentes le-

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galmente en España prevenida en el artículo 89 del mismo texto legal, que viene expresamente referenciada a las penas de prisión que no excedan de un año, sin perjuicio de la especificidad introducida por la reforma operada por la LO 5/2010, de 22 de junio, respecto a las penas de prisión que no excedan de seis meses. Objeto del beneficio, en consecuencia, delimitado por las penas de prisión que no excedan de un año, en cuya redacción el precepto de referencia inobserva la restrictiva y excluyente formula seguida para la suspensión ordinaria de la ejecución de las penas en el apartado 2 del artículo 81 del Código Penal, así «que la pena o penas impuestas, o la suma de las impuestas»; omisión que, a mi juicio, en ningún caso puede inadvertirse, provocando la oportunidad de la extensión del beneficio a todas y cada una de aquellas penas de prisión impuestas que individual-mente consideradas no sean superiores al año, con independencia de que la suma de las...

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