Penalidad y perseguibilidad
| Autor | Ignacio Lledó Benito |
| Páginas | 339-348 |
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En primer lugar con respecto al tipo básico del art. 282 bis tenemos una pena de prisión de uno a cuatro años. Después un tipo agravado en su mitad superior en el supuesto de que llegue a obtener la inversión, el depósito, la colocación del activo o la financiación con perjuicio para el inversor, depositante o adquiriente de activos o acreedores. Y finalmente, un tipo hiperagravado por la notoria gravedad, con una pena de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses.
En segundo, respecto a la perseguibilidad, en primer lugar del que será perseguible a instancia de parte mediante denuncia. Aunque en el 2º párrafo del art. 287 permite que se actúe de oficio y pueda ser perseguido por el Ministerio Fiscal cuando afecte a un interés general o una pluralidad de personas, cosa que será muy frecuente al afectar al bien jurídico del buen perfeccionamiento y protección del mercado de valores, donde confluyen los intereses de muchos inversores. Cuando así sea, será competente para conocer este delito la Audiencia Nacional.
En cuanto a la penalidad, la pena a imponer como explica ZABALA-LÓPEZ GÓMEZ es la más abultada de los delitos bursátiles, junto con el delito de insider trading y muy superior a cualquiera de las penas tipificadas para los delitos societarios y de los delitos contra el mercado y los consumidores, capítulo XI en el que se encuentra insertado el precepto dedicado a la estafa de inversiones que estudiamos. Pudiera parecer que el legislador ha optado por establecer esta respuesta penológica tan extensa debido a la importancia que el mercado de valores pudiera tener sobre el sistema financiero, y éste a su vez en la vida de los ciudadanos, como la reciente crisis económica nos lo ha demostrado. Pero lo cierto es que si este hubiera sido el planteamiento resulta por demás claro que se habría impuesto unas penas similares en los supuestos de maquinaciones para alterar el precio de las cosas –abuso de
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mercado– al que únicamente impone penas de seis meses a dos años de prisión que en muy raras ocasiones conllevarán el ingreso en prisión923.
El tipo penal responde a la artificiosa necesidad autoimpuesta por el legislador español consistente en transponer también penalmente las infracciones contempladas en la Directivas y Decisiones Marco comunitarias.. Tampoco será difícil convenir que quien mediante un engaño bastante materializado en la falsificación de la información que debe figurar en el folleto de emisión de instrumentos financieros consigue producir un error en el inversor generando un acto de disposición patrimonial (la inversión, en sentido estricto) en perjuicio propio o de un tercero, no sólo está realizando el supuesto de hecho del artículo 282 bis párrafo segundo, sino que al tiempo realiza el supuesto de hecho del delito de estafa clásico del articulo 248; es más, si el perjuicio causado es de notoria importancia, se impondrá la misma pena tanto si se acude al delito de estafa agravado (artículo 250.1.5ª ) como si se acude a lo dispuesto en el artículo 282 bis, párrafo segundo, es decir, entre 1 y 6 años924. Además tras la Reforma 1/2015 con el nº 2 del art. 250 que tiene prisión de cuatro a ocho años, por la estafa superagravada, se eleva la pena.
En ausencia de circunstancias agravantes, y conforme a la praxis jurisprudencial de imponer una pena cercana a la mínima legalmente prevista, ésta será habitual-mente susceptible de ser sustituida y suspendida925.
La pena asignada al tipo básico, contenida en el párrafo primero del art. 282 bis, es la de prisión de uno a cuatro años, sin que, a diferencia de otros delitos de análoga naturaleza (v.gr., arts. 285 o 290), se haya incluido pena pecuniaria alguna926. Señala MENDOZA BUERGO, que la pena es bastante superior a la establecida para el tipo básico de estafa, así como para el delito publicitario, a la que se pueden añadir eventualmente las previstas en el art. 308, relativo a la estafa de subvenciones y desgravaciones, por expresa previsión legal927.
El carácter mixto de este tipo “a caballo” entre la estafa y las falsedades, así como la capacidad para incidir de manera significativa en los mercados financieros, ha llevado al legislador a establecer una pena superior en el tipo básico al de la estafa. Cabrá la continuidad delictiva, siempre que refiera a instrumentos financieros distintos928.
Como ya hemos comentado líneas más arriba, la pena del tipo básico del 282 bis es incluso superior a la establecida para el tipo básico de estafa. Así, en el delito de estafa se protege el patrimonio del sujeto pasivo y este delito se caracteriza por ser un delito patrimonial incluido dentro de lo que se ha venido a denominar “Derecho penal económico en sentido amplio”. Por el contrario, el delito de estafa de inversiones
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protege precisamente el correcto funcionamiento del mercado de valores y por ende, la correcta transparencia en la información sobre los valores negociables, por lo que resulta incomprensible la identidad entre las penas de uno y otro delito. Y lo mismo sucede en relación a la “notoria gravedad” del perjuicio producido por el delito de estafa de inversiones, lo que nos lleva nuevamente a pensar que el legislador ha confundido por su nomen iuris uno y otro delito929.
Ciertamente nos sorprende la “levedad” de la pena pecuniaria, propuesta en el párrafo 2º de aquél respecto a las pérdidas que podrían llegar a sufrir las victimas inversoras al desarrollarse la acción en los mercados de valores. Asimismo es llamativo que no se establezca por el art. 282 bis ningún tipo de inhabilitación para los administradores de hecho o de derecho de las sociedades emisoras de valores.
En realidad, cupiera preguntarse si producido el “perjuicio”, no sería de aplicación la estafa del art. 248; y si éste fuera de “notoria gravedad”, sino cabría aplicar el art. 250.1.5º que tiene la misma pena que el art. 282 bis. Aunque como ya explicamos en el capítulo de concursos, al ser los sujetos y el objeto material más específicos, deberíamos aplicar el principio de especialidad del art. 8.1 desplazando la estafa genérica del art. 248 y aplicando el art. 282 bis.
Con todo, el legislador deja abierta la puerta para que la ejecución de la pena de prisión pueda ser suspendida, con arreglo a lo dispuesto en los arts. 80 y ss. CP, habida cuenta de que sitúa el límite mínimo en un año de prisión. Con respecto a ello, habrá que considerar, que cuando no concurren circunstancias agravantes, suele ser habitual en la praxis jurisprudencial la imposición de penas próximas al referido límite mínimo930.
Respecto a las consecuencias jurídicas, habrá que reparar en lo dispuesto en el art. 288, y será aplicable al art. 282 bis cuando el sujeto activo haya sido una persona jurídica. De un lado, en el párrafo 1º se prevé con carácter imperativo la publicación de la sentencia en los periódicos oficiales, y si lo solicitara el perjudicado, sin perjuicio de otorgar además al juez o tribunal la facultad de ordenar, en su caso la reproducción total o parcial de la sentencia en cualquier otro medio informativo, a costa del condenado. El primer párrafo no ha sufrido ninguna modificación con la Reforma del 2015 y se mantiene la misma obligación931.
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De otro lado, en el párrafo 2º se incluye la responsabilidad penal de las personas jurídicas y sus consecuencias932, que se han agravado a tenor de la Reforma del CP 2015933.Explica PUENTE ABA, respecto al art. 288 que se prevé una pena de multa de dos a cinco años para la persona jurídica cuando tuviese prevista una pena de privación de libertad superior a dos años. Y por otro, se introduce la opción de aplicar a las personas jurídicas la pena de multa según el sistema de días-multa o de multa proporcional: así, en los delitos con penas de prisión superior a dos años, para las personas jurídicas se optará entre una multa de dos a cinco años, o una multa del triple al quíntuple del beneficio obtenido o que se hubiere podido obtener. La elección entre ambos sistemas, explica la autora en cita, no es libre para el juez o tribunal, sino que ha de escoger aquella modalidad que determine la obligación de pagar una cantidad mayor. Se trata de una nueva previsión igual a la existente con anterioridad en el ámbito de la corrupción en las transacciones económicas internacionales (art.286 ter, antiguo art.445) o en los delitos contra la ordenación del territorio (art. 319). Dadas las dificultades que pueden presentarse para fijar el punto de referencia para el cálculo de la multa proporcional, se ha previsto en estos supuestos que la multa proporcional resulte de aplicación alternativa a la pena de días-multa. Ciertamente la multa proporcional resulta adecuada para sancionar aquellos hechos delictivos en los que su autor obtiene importantes beneficios, pero también sucede que puede resultar de difícil o imposible aplicación, en los casos en que no se puede determinar el importe del valor de referencia para calcular la multa. Seguramente por este motivo, en relación con el art 288.1 con respecto al 282 bis, se prevé como alternativa a la multa proporcional el sistema de días-multa934.
En el caso de la persona jurídica responsable, las penas previstas para la “sociedad emisora” en estos supuestos...
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