La penalidad del delito de blanqueo de capitales en los ordenamientos Español y Alemán. Régimen vigente y posibilidades de reforma
| Autor | María José Sánchez Robert |
| Cargo | Doctora en Derecho contratada por el Programa de Perfeccionamiento de Doctores. Universidad de Granada |
| Páginas | 303-355 |
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La normativa extrapenal sobre la prevención del blanqueo de capitales, se encuentra recogida esencialmente en el Derecho administrativo que es mucho menos garantista que el Derecho penal. De hecho, en la práctica puede ser más contundente y eficaz para la prevención de deter-minadas infracciones en el ámbito de la actividad bancaria1.
El régimen administrativo sancionador, en relación con el blanqueo de capitales, y según la Directiva 91/308, del Consejo, de 10 de junio de 1991, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales -primera Directiva aprobada en la materia-, había de ser concretado por cada Estado miembro en particular, y efectivamente fue desarrollada, o mejor transpuesta, por nuestro legislador
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mediante la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales.
La importancia de la lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo debe llevar a los Estados miembros a establecer en su Derecho nacional sanciones y medidas administrativas eficaces, proporcionadas y adecuadas, pero a su vez disuasorias en caso de incumplimiento de las disposiciones nacionales que se adopten en la transposición de las Directivas. Los Estados miembros castigan actualmente con muy diversas sanciones y medidas administrativas las infracciones de las principales disposiciones preventivas contenidas en las Directivas comunitarias. Y en esta diversidad, que puede resultar perjudicial para los esfuerzos realizados en la lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo y que pueden fragmentar la respuesta de la Unión, han de ofrecer soluciones.
En concreto, las últimas Directivas comunitarias en la materia2incluyen, y entre otras, medidas administrativas y sanciones de que han de dotarse los Estados miembros como mínimo, aplicables a las infracciones graves, reiteradas o sistemáticas de los requisitos relativos a las medidas de seguridad de diligencia con respecto al cliente, la conservación de documentos, la comunicación de las transacciones sospechosas y los controles internos. Esta serie de medidas debe ser lo suficientemente amplia como para permitir a los Estados miembros o a las autoridades competentes tener en cuenta las diferencias entre entidades obligadas, en particular entre entidades de crédito y las entidades financieras y demás entidades obligadas, por lo que se refiere a su tamaño, características, naturaleza y actividad. Al transponer la Directiva, los Estados miembros velarán por que la imposición de medidas administrativas y sanciones,
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con arreglo a la Directiva, y de sanciones penales, con arreglo al Derecho nacional, no vulnere el principio ne bis in ídem3.
Es preciso referirnos brevemente, por supuesto de forma incidental y en el marco de esta introducción, al clásico tema de la distinción entre infracción administrativa y delito. Y mantenemos, con la mayor parte de la doctrina, que la distinción entre injusto penal y administrativo no es cualitativa, ni tampoco cuantitativa, sino puramente formal. Es injusto penal el castigado por los jueces, mediante penas criminales entendidas así por las leyes penales y en aplicación de un procedimiento criminal, mientras que sería administrativo aquel injusto que es castigado por órganos administrativos, con sanciones administrativas, aunque fueran punitivas o retributivas, y mediante un procedimiento administrativo. Aunque otra distinción de carácter sustancial no es posible, sería oportuno indagar sobre nuevos intentos de distinción entre los injustos penal y administrativo o, es más, entre las diversas sanciones, en el sentido de que exista una diferencia sustancial entre la pena del Derecho penal y cualquier otro castigo, en especial, el que imponen los órganos administrativos. Se trataría, como se ha afirmado4, de pretender una distinción sustancial entre el injusto penal y el administrativo. Sin embargo, un examen exhaustivo denota que estos intentos se limitan a describir características distintas entre ambos injustos o preferencias en el tratamiento de las infracciones -fundamentalmente en relación con los delitos de peligro abstracto y lesivos de funciones estatales-, pero no una diferenciación sustancial5.
Surge, en cualquier caso, la preocupación por un proceso de difuminación de las fronteras entre el Derecho penal y el administrativo sancionador y una contaminación del modo de razonar entre ambos, siendo denunciados los peligros de expansión del Derecho penal a costa del administrativo. Se considera así impropio que, por un lado, el Derecho penal proteja funciones estatales y castigue delitos de peligro abstracto, y que por otro, la pena se transforme en un instrumento de gestión, abandonando su sentido tradicional6. Y entre las características del injusto ad-
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ministrativo, se encontraría, precisamente, la tendencia a tipificar delitos de peligro abstracto.
Las diversas características se han venido a convertir en criterios de distinción entre el Derecho penal y el Derecho administrativo. Así, el Derecho penal persigue proteger bienes jurídicos concretos en casos concretos y sigue criterios de lesividad y peligrosidad concreta, mientras que el Derecho administrativo sancionador "persigue ordenar, de modo general, sectores de actividad (reforzar mediante sanciones, un determinado modelo de gestión sectorial)"7, sigue criterios de afectación general o estadística y se mueve por criterios de oportunidad y no de legalidad, "es el refuerzo de la ordinaria gestión de la Administración"8.
Realmente, la anterior no es más que una descripción, y sin ánimo de profundizar en el tema, de cómo opera regularmente el Derecho administrativo sancionador, pero no constituye una distinción sustancial entre injusto administrativo e injusto penal, ya que se contradice con el Derecho positivo. En la medida en que no se trata más que de pautas detectadas, admite excepciones, por lo que no se consigue una distinción sustancial. De esta forma, a nuestro entender, resulta obligado seguir manteniendo el criterio formal de distinción y los principios de unidad del Derecho sancionador e identidad de los fines y funciones de los efectos sancionadores (pena criminal y sanción administrativa), por más que se reconozca que el Derecho administrativo sancionador toca determinados sectores con más regularidad que el Derecho penal9.
Se pueden describir otras características diferenciadoras de ambos ordenamientos -criterio de oportunidad, concepto unitario de autor, inclusión de las personas jurídicas, una culpabilidad entendida finalmente como capacidad de infringir la norma, fines de ordenación sectorial, etc...- que se intentarían convertir en diferencias sustanciales. Pero el error comienza en malentender la posición de la tesis mayoritaria que, en realidad, no mantiene una diferenciación cuantitativa entre ambos ilícitos, sino formal. Como señala TIEDEMAN, ambos ordenamientos se diferencian cuantitativamente en las sanciones pero no en el supuesto de hecho. Se podría añadir que ni siquiera siempre se produce la diferencia cuantitativa en las sanciones si comparamos delitos castigados sólo con multa que, en ocasiones, es inferior a la prevista para el mismo hecho en el Derecho
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administrativo sancionador. Los supuestos de hecho son cualitativamente idénticos y, por tanto, pueden ser igualmente lesivos de bienes jurídicos como lo demuestran los ámbitos en que se solapan las infracciones de una u otra clase, entre los que destaca el blanqueo de capitales. La única diferencia es formal porque, como hemos afirmado, los delitos son castigados en las leyes penales (sometidas a reserva de ley orgánica), con penas aplicadas por jueces en un procedimiento penal, mientras que las infracciones administrativas son sancionadas en leyes administrativas (sometidas al principio de legalidad ordinaria), impuestas por órganos administrativos y bajo el proceso administrativo10.
Ahora bien, el debate sobre el injusto, como afirma FEIJOO, consiste en saber si estamos ante una teoría fáctica orientada a la seguridad de determinados bienes jurídicos o una teoría comunicativa orientada a la seguridad normativa. Según este autor, se enfrentan los partidarios de la pena como prevención y protección de bienes jurídicos (Roxin, Hassemer) y los de la pena como prevención del quebrantamiento de la norma y protección de su vigencia (Jakobs)11. Sin embargo, va a reconocer que todos mantienen posturas eclécticas sin abandonar las tesis de la posición contraria, advirtiendo que la exclusión de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos como definición del injusto no es consecuencia necesaria del concepto funcional del Derecho, o lo que es igual, la función del Derecho penal como protector de bienes jurídicos se complementa con la protección de la vigencia y validez de las normas.
La protección de bienes jurídicos es una consecuencia derivada de la función de protección de las normas. Se trata de concederle también al injusto "una dimensión comunicativa e intersubjetiva o social", de modo que la lesividad del hecho es lesividad comunicativa y no puramente fáctica, debiendo concluir que "la pena protege normas que protegen bienes jurídicos". La definición del injusto como lesividad normativa y la norma como expectativa contrafáctica permite, mejor que con la exclusiva teoría del bien jurídico, llegar a resultados más correctos con la aplicación...
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