Penalidad

AutorMaría Elena Torres Fernández
Cargo del AutorProfesora de Derecho Penal. Universidad de Almería

VII. PENALIDAD

La pena a imponer a quienes realizan estas conductas es, según el art. 221.1, la de prisión de uno a cinco años e inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad de cuatro a diez años.

Además hay que tener en cuenta lo prescrito en los arts. 221.3 y 222. El primero de ellos establece “que si los hechos se cometieren utilizando guarderías, colegios u otros locales o establecimientos donde se recojan niños, se impondrá a los culpables la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de las referidas actividades por tiempo de dos a seis años y se podrá acordar la clausura temporal o definitiva de los establecimientos. En la clausura temporal, el plazo no podrá exceder de cinco años”. Se refiere pues a dos cuestiones distintas, por un lado la pena de inhabilitación especial para quienes comenten los hechos, y por otro, la posibilidad de clausurar el establecimiento.

Si el sentido de la imposición de esa pena es la de impedir la continuidad delictiva de quienes comercian con los niños, extrayéndolos del contexto favorable a su comisión, y si bien la prohibición se refiere a los culpables y de ese modo puede alcanzar a cualquiera de los responsables del delito, tanto el que vende como el que compra, parece que la realidad criminológica limita la necesidad de imponerla a los que venden menores, pues parece bastante más improbable que el que compra se sirva de la actividad de cuidado de niños que se realiza en esos centros, pero sí es bastante más probable que quienes desarrollan esa actividad puedan pensar en convertirla en un lucrativo negocio.

El principal problema que plantea la pena de inhabilitación prevista para quienes utilicen esos centros de acogida de niños en la comisión del delito es que no se dice, que su imposición sea adicional a la de la pena ya prevista en el artículo 221.1, por lo que de una lectura literal habría que entender, que en los casos del número 3 se impone esa pena y no la del número primero, pues su imposición acumulativa sería una interpretación analógica en contra del reo131. Pero esa interpretación constituye un privilegio incomprensible para los supuestos que presentan una mayor peligrosidad por el contexto escolar o de custodia de niños en el que se comente el delito, que parece no ser la voluntad del legislador132.

BOIX REIG y JAREÑO LEAL entienden que la interpretación lógica de la inhabilitación especial del número 3 del artículo 221 es la de que, al referirse al “culpable”, lo es al responsable del delito descrito en los apartados anteriores, al que se le impondrá además de las penas allí previstas, la de inhabilitación especial si concurren las circunstancias que lo motivan133.

Si bien esa interpretación obedece a razones de justicia material, no es menos cierto que debido a la imprevisión del legislador, que se hubiera evitado con la introducción del adverbio “además”, no es posible sostenerla sin quiebra del principio de legalidad. No obstante, para resolver la cuestión planteada teniendo en cuenta tanto la necesidad de imponer la inhabilitación en esos casos, junto con la aludida inviabilidad de hacerlo acumulativamente a la de prisión sobre la base del texto del número 3 del artículo 221, cabe acudir al régimen general de las penas accesorias, contenido en los artículos 54 a 57 del Código penal.

El artículo 56 del CP establece que en los delitos castigados con penas de prisión de hasta 10 años, como es el caso de la compraventa de menores, se impondrá como accesoria alguna de las penas siguientes, entre las que se cuenta la inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio, si estos hubieran tenido relación directa con el delito cometido¸ debiendo determinarse expresamente en la sentencia esa vinculación. Requisito este del que se deriva que el sujeto haya instrumentalizado o se haya aprovechado del ejercicio en que consista la profesión o industria para cometer el delito y que en lo relacionado con los centros mencionados en el artículo 221.3 guarderías, colegios,...., el sujeto activo del 221 se ha aprovechado de su actividad al servicio de la institución docente o de guarda de niños de que se trate para llevar a cabo la venta de menores. De ello se deduce que, para imponer la inhabilitación, no basta que la compraventa del niño haya tenido alguna relación más o menos directa con esa clase de instituciones, sino que la actividad laboral desarrollada en la institución docente o de guarda de niños se haya convertido en un medio para facilitar la comisión del delito. La diferencia resultante de imponer la inhabilitación como accesoria y no como principal es que como accesoria su duración no podrá exceder la de la pena principal que en este caso es de cinco años, frente al límite máximo de seis años que se puede alcanzar sobre la base del artículo 221.3.

Además se prevé en el mismo párrafo la posibilidad de clausurar temporal o definitivamente el establecimiento. En este supuesto se trata de una consecuencia accesoria de imposición potestativa, cuya aplicación en el caso concreto habrá de ser valorada por el juez, en atención a todos los intereses en juego. Se trata de una de las consecuencias accesorias previstas en el artículo 129 del CP, en concreto en su apartado a), y que también puede adoptarse con carácter cautelar durante la tramitación de la causa por el Juez de instrucción como se indica en el art. 129.2. El carácter potestativo de su adopción por el juez tiene pleno sentido en relación con la finalidad que inspira esas medidas, declarada en el mismo artículo 129.3, de prevenir la continuidad delictiva y sus efectos. De acuerdo con ello, su naturaleza es la de una consecuencia accesoria que priva al responsable penal del instrumento que facilita la comisión de delitos134. De ese modo, su imposición sólo será procedente si es idónea o útil para evitar nuevos delitos y no resulta desproporcionada en relación con la afectación de intereses de terceros135.

El artículo 222 contiene una disposición genérica aplicable a los delitos relativos a la filiación comprendidos en el Capítulo II del Título XII. En ella se establece la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de determinados empleos, cargos, profesiones u oficios, ya sea en el ámbito público o en el sector privado, siempre que hayan estado relacionadas con la comisión del hecho. Su precedente, el artículo 469 del antiguo Código penal136, se refería escuetamente al facultativo o al funcionario público137, mientras que la dicción de Código vigente pretende ampliar su radio de acción a un grupo de sujetos más extenso y acorde a las posibilidades que ofrece la realidad social actual, que alcance a todos los posibles contextos en los que se lleva a cabo alguna actividad que sitúa a los potenciales infractores en contacto con niños, lo que les facilita la ocasión para cometer esa clase de delitos. Tal previsión se define por un marcado carácter preventivo con el fin de evitar al responsable del hecho la continuación en un ámbito propicio para esa clase de delitos.

Esa ampliación del círculo de posibles destinatarios de la pena de inhabilitación especial se lleva a cabo de dos maneras diferenciadas. Por una parte, la mención de categorías de sujetos distintos de los tradicionales facultativo y funcionario público, tal es el caso de la inclusión de los...

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