La sustitución de la pena por la expulsión del territorio nacional del extranjero no residente legalmente en España

Autor:Jerónimo García San Martín
Páginas:144-154
 
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El artículo 89 del Código Penal, referido al régimen jurídico de la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional del extranjero no residente legalmente en España y tras la reforma operada por la LO 5/2010 de 22 de junio, queda redactado del siguiente tenor:

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1. Las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el Juez o Tribunal, previa audiencia del penado, del Ministerio Fiscal y de las partes personadas, de forma motivada, aprecie razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España.

También podrá acordarse la expulsión en auto motivado posterior, previa audiencia del penado, del Ministerio Fiscal y de las demás partes personadas.

2. El extranjero no podrá regresar a España en un plazo de cinco a diez años, contados desde la fecha de su expulsión, atendidas la duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado.

3. La expulsión llevará consigo el archivo de cualquier procedimiento administrativo que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España.

4. Si el extranjero expulsado regresara a España antes de transcurrir el período de tiempo establecido judicialmente, cumplirá las penas que fueron sustituidas. No obstante, si fuera sorprendido en la frontera, será expulsado directamente por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad.

5. Los jueces o tribunales, a instancia del Ministerio Fiscal y previa audiencia del penado y de las partes personadas, acordarán en sentencia, o durante su ejecución, la expulsión del territorio nacional del extranjero no residente legalmente en España, que hubiera de cumplir o estuviera cumpliendo cualquier pena privativa de libertad, para el caso de que hubiera accedido al tercer grado penitenciario o cumplido las tres cuartas partes de la condena, salvo que previa audiencia del Ministerio Fiscal y de forma motivada aprecien razones que justifiquen el cumplimiento en España.

6. Cuando, al acordarse la expulsión en cualquiera de los supuestos previstos en este artículo, el extranjero no se encuentre o no quede efectivamente privado de libertad en ejecución de la pena impuesta, el Juez o Tribunal podrá acordar, con el fin de asegurar la expulsión, su ingreso en un centro de internamiento de extranjeros,

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en los términos y con los límites y garantías previstos en la Ley para la expulsión gubernativa.

En todo caso, si acordada la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión, ésta no pudiera llevarse a efecto, se procederá a la ejecución de la pena originariamente impuesta o del período de condena pendiente, o a la aplicación, en su caso, de la suspensión de la ejecución de la misma o su sustitución en los términos del artículo 88 de este Código.

7. Las disposiciones establecidas en los apartados anteriores no serán de aplicación a los extranjeros que hubieran sido condenados por la comisión de delitos a que se refieren los artículos 312, 313 y 318 bis de este Código

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Como primera connotación del instituto, cabe resaltar su extensión a la sustitución de las penas privativas de libertad inferiores a seis años, sin perjuicio de la salvedad prevenida en el apartado 5 del citado precepto, y como consecuencia la inclusión de todas las penas a las que el catálogo contenido en el artículo 35 del Código Penal confiere la calificación de privativas de libertad, así la pena de prisión, la localización permanente y la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa, desprendiéndose de forma inexorable la oportunidad de extender el instituto a la sustitución de las penas leves privativas de libertad, en concreto la pena de localización permanente y la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa, cuando resultan impuestas, o como consecuencia tras la conversión prevenida en el artículo 53 del Código Penal, por la comisión de un hecho constitutivo de falta.

Sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional de extranjeros no residentes legalmente en España, alcanzado esta última, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 96.3 del Código Penal, la consideración de medida de seguridad no privativa de libertad. Instituto que estará sujeto a la concurrencia de determinados presupuestos, y entre éstos el denominado elemento subjetivo, que requiere la consideración de extranjero no residente legalmente en España del supuesto beneficiario. Condición de extranjero no residente legalmente en España que quedará reservada para aquellos ciudadanos que, no ostentando la nacionalidad española ni comunitaria, carezcan de la correspondiente autorización vigente de residencia otorgada por la autoridad administrativa competente conforme a la LO 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y

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libertades de los extranjeros en España y su integración social, salvo que estén dispensados de obtenerla en virtud de Ley o Tratado Internacional. Encontrándose, por contra, en situación de residencia legal en España, y siguiendo la ilustrativa exposición contenida en la Circular de la Fiscalía General del Estado 5/2011 sobre criterios para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en materia de extranjería e inmigración y de conformidad con lo dispuesto en la LO 4/2000 tras la reforma operada por la LO 2/2009 de 11 de diciembre, aquellos extranjeros no comunitarios que sean titulares de cualquiera de los permisos siguientes en vigor: autorizaciones de residencia temporal ordinarias, autorizaciones de residencia temporal excepcionales, autorizaciones provisionales de residencia y autorizaciones de residencia de larga duración. Con respecto a los ciudadanos de la Unión Europea, ha de significarse que los mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, ostentan un derecho primario e individual a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros; derecho originario pero de configuración legal, pues está sometido a las limitaciones establecidas por la Directiva 2004/38/CE que, en España, han sido recogidas por el Real Decreto 240/2007; de modo que, todos los ciudadanos nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea (Alemania, Austria, Bélgica, Bulgaria, Chipre, Dinamarca, Eslovenia, España, Estonia, Finlandia, Francia, Grecia, Holanda, Hungría, Irlanda, Italia, Letonia, Lituania, Luxemburgo, Malta, Polonia, Portugal, Reino Unido, República Checa, República Eslovaca, Rumania y Suecia) o de aquellos países a los que les sea aplicable el régimen comunitario (Noruega, Islandia y...

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