La pena convencional y su modificación judicial. En especial, la cláusula penal moratoria

Autor:Isabel Arana de la Fuente
Cargo:Profesora Contratada Doctora de Derecho Civil Universidad Autónoma de Madrid
Páginas:1579-1686
RESUMEN

La proliferación de cláusulas penales en todo tipo de contratos responde a su utilidad práctica. A menudo, el régimen legal de responsabilidad contractual es por sí solo insuficiente para tutelar con eficacia los intereses del acreedor. De ahí la conveniencia de estipular garantías concretas, entre las que se cuenta la pena convencional. Su funcionalidad es doble: refuerza la obligación principal, mediante la amenaza al deudor de una pena rigurosa en caso de incumplimiento, y, en caso de no lograr ese objetivo primario, permite al acreedor exigir la indemnización prevista sin necesidad de probar la existencia y cuantía del daño. Pese a sus aspectos positivos, la pena convencional plantea la cuestión de conciliar el respeto a los pactos libremente estipulados por los contratantes y la exclusión de penas excesivas, que puedan beneficiar desproporcionadamente a una de las partes a costa de la otra. En pos de ese equilibrio, algunos Códigos... (ver resumen completo)

 
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I Consideraciones generales

La existencia de la pena privada, como medida sancionadora del incumplimiento de los pactos, parece remontarse a tiempos muy anteriores al derecho romano1. En el seno de este último, Betti2 afirma que la pena convencional fue originariamente el «precio del rescate», puesto que consistía en la promesa - ;«sponsiostipulatio poenae»- ; de pago de una suma pecuniaria, realizada al acreedor por un tercero distinto del deudor, para rescatar a éste de la ejecución sobre su persona en caso de que no cumpliera una obligación. En la época clásica, la «stipulatio poenae» se utilizaba como compromiso asumido por el propio deudor bajo dos modalidades. La primera, consistía en la promesa de pagar una suma de dinero, la penal, en caso de no producirse un evento o conducta determinados. La segunda, germen de nuestra actual cláusula penal, incluía dos estipulaciones conectadas entre sí: una, creadora de un vínculo u obligación principal; otra, prevista para el caso de incumplir la obligación principal, consistente en el pago de la pena como sanción a dicho incumplimiento. Esta segunda variante parece que se convirtió en un medio usual para facilitar el resarcimiento de daños contractuales mediante la previa fijación de su importe, sin perjuicio de la posibilidad de las partes de acumular ese resarcimiento y el pago de la pena, salvo en el supuesto de que la «stipulatio poenae» se hubiera añadido a un «pactum» o contrato de buena fe, en la que no era admisible tal acumulación.Page 1582

El carácter represivo históricamente atribuido a esta figura y su utilización como instrumento para eludir la prohibición de préstamos usurarios3, llevaron al derecho canónico a establecer ciertas reglas tendentes a invalidar cláusulas penales «in fraudem usurarum apposita». Como consecuencia de estas ideas, la doctrina canonista4 sólo admitió la validez de penas convencionales que estipularan una valoración anticipada de los daños derivados del incumplimiento y cuyo importe no superara el doble del «id quod interest». sobrepasado dicho límite, la pena podía ser modificada a la baja por los jueces. Producto de este proceso es la transformación de la cláusula penal: reduce sus tintes punitivos y prevalece su carácter resarcitorio, como sistema de fijación previa de la indemnización por daños y perjuicios. a partir de este momento, se hace posible su moderación judicial, no permitida mientras mantuvo su naturaleza punitiva.

Los principios expuestos fueron incorporados posteriormente al Código civil francés5 y a diversos Códigos civiles europeos. sin embargo, en el derecho inglés su arraigo fue más intenso, pues condujo al rechazo de la figura denominada «penal bond». así, la cláusula penal reconocida por el «common law» desde el siglo xIII, fue limitada ya en el siglo xvii por las reglas de la «equity», que rechazaran las cláusulas penales puras («penalties») admitiendo únicamente las encaminadas a establecer una mera valoración anti- cipada de los daños y perjuicios («liquidated damages») sin alcance punitivo6.

En los países donde la pena convencional se admite legalmente, ésta ha sido objeto de crítica por algunos sectores doctrinales, quePage 1583la han considerado arcaica y poco acorde con un sistema jurídico demasiado evolucionado para acoger este tipo de sanciones. En efecto, la idea de pena privada se integra mal en una dogmática que no concibe que un particular pueda imponer a otro un castigo con eficacia jurídica. Por ello, ha sido tachada de innecesaria en los ordenamientos jurídicos modernos, que regulan un acabado sistema de responsabilidad contractual donde se establecen, además de la responsabilidad universal del deudor, las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones convencionales. recordemos que ihering, en 1852 y en su obra El espíritu del Derecho Romano, pronosticaba una tendencia a la desaparición de las penas, incluidas las privadas, al afirmar: «las penas decrecen a medida que la idea del derecho va creciendo».

Estas predicciones, con independencia de su vigencia en materia de responsabilidad penal, no se han hecho realidad en el ámbito del derecho privado contractual. Pese a sus connotaciones históricas, la pena convencional ha sido mantenida por el legislador dentro de distintos sistemas de derecho privado positivo, en cuyo seno, según de Cupis7, «no tiene nada de penal», a pesar de su nombre, sino que opera como un instituto destinado a liquidar anticipadamente el daño8.

Es cierto que la pena convencional constituye hoy, fundamentalmente, un mecanismo de modificación pactada del sistema legal de indemnización de daños contractuales9. Por medio de ella, si el deudor incumple, el acreedor recibe el quantum fijado por las partes, sin necesidad de probar la cuantía del daño efectivamente sufrido. ahora bien, si las partes lo hubieren pactado, a dicho importe se sumará el resarcimiento de daños ulteriores. Por lo tanto, jurídicamente puede ser considerada también, al menos en el sistema del Código civil español, como una sanción contractual del incumplimiento o del cumplimiento defectuoso10, «de ahí su nombre de pena y de multa convencional»11.

La vigencia actual de la cláusula penal se refleja, asimismo, en el hecho de haber sido recogida, aunque sin utilizar tal denominaPage 1584ción, por el artículo 9:509 de los Principios del Derecho Europeo de Contratos12, bajo el epígrafe «Pago convenido para el caso de incumplimiento», al que más adelante aludiremos. la pena convencional está contemplada igualmente en el artículo 7.4.13 de los Principios UNIDROIT, sobre Contratos Comerciales internacionales, bajo el epígrafe «Pago estipulado para el incumplimiento»; y, con igual denominación, en el libro III, artículo 3:710, de la Propuesta de Marco Común de referencia para el derecho Contractual Europeo13.

Con anterioridad a la publicación de estos textos, el Consejo de Europa, en resolución de 20 de enero de 197814, considerando indispensable un control judicial sobre las cláusulas penales exorbitantes, así como la conveniencia de unificar criterios en materia de cláusula penal entre los Estados comunitarios, elaboró unos llamados «Principios concernientes a las cláusulas penales»15, recomendando a losPage 1585gobiernos que los tomaran en consideración para futuras medidas legislativas. igualmente, el secretario General de naciones unidas emitió un informe el 25 de abril de 1979, a petición de la Comisión de las naciones unidas para el derecho Mercantil internacional, que versaba sobre la conveniencia y la viabilidad de unificar las normas que regulan las cláusulas sobre indemnizaciones fijadas convencionalmente y cláusulas penales16. El propósito de dicho informe era poner de relieve las ventajas de la utilización de este tipo de cláusulas, enumerar algunas de ellas, resaltar las diferencias de régimen jurídico en los distintos Estados y propugnar la unificación de dichos regímenes formulando determinadas recomendaciones al respecto. sin embargo, la Convención de naciones unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, o Convenio de viena, de 1980, no regula la cláusula penal.

En nuestro país, la Comisión General de Codificación, dentro de su Propuesta de anteproyecto de ley de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos17, también se ocupa de la cláusula penal, pues prevé la modificación de los preceptos del Código Civil relativos a esta figura (arts. 1152 a 1154 CC, que pasan a ser los arts. 1146 a 1152 de la Propuesta).

Un simple vistazo a la realidad contractual del momento pone, además, de relieve la vitalidad y la capacidad de la pena convencional para adaptarse a las nuevas situaciones. Así, la vemos inserta, bajo diversas modalidades, en infinidad de contratos. La proliferación de la cláusula penal responde a su utilidad práctica en tiempos en los que el incumplimiento de los contratos, o su cumplimiento inexacto, es un fenómeno frecuente. a menudo, la garantía genérica que implica la responsabilidad universal del deudor y, en general, el mecanismo resarcitorio previsto por el Ordenamiento jurídico son por sí solos insuficientes para tutelar eficazmente los intereses del acreedor en caso...

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