La «Situación de peligro» padecida por los menores sometidos a patria potestad en el ordenamiento jurídico alemán
| Autor | Susana Navas Navarro |
| Páginas | 13-56 |
SUMARIO*
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Introducción. El protagonismo del Familiengericht tras la KindRG; II. La «situación de peligro» como concepto central. La cláusula general del p. 1.666,1 BGB: 1. Su aplicación en el contenido personal de la patria potestad; 2. El cambio legislativo en el orden patrimonial; III. Las medidas a adoptar para proteger al menor. El principio de proporcionalidad (Verhaltnismássigkeitsprinzip): 1. En la vertiente personal: los pp. 1.666,1, 1.666,3, 1.666,4, 1.666a BGB; 2. En la esfera económica: el nuevo p. 1.667 BGB; IV. A modo de conclusión por contraste con el Derecho español.
I. INTRODUCCIÓN. EL PROTAGONISMO DEL FAMILIENGERICHTTRAS LA KINDRC
Conocido es que una de las reformas más importantes en el ordenamiento jurídico-civil germano, fue la que entró en vigor el 1 de enero de 1980, en materia de patria potestad. Esta ley tuvo un especial interés en establecer normas tuitivas para los menores, sobre todo cuando éstos se encontraban en una situación de peligro. Situación de peligro que puede acaecer, de modo separado, en el ámbito personal o patrimonial de la situación jurídica del menor. Los preceptos que el BGB dedica a esta cuestión -y en los que me centraré- son, principalmente, tres: los p. 1.666, 1.666a y 1.667. Otras normas, sin embargo, que también pretenden proteger a los menores, aunque no me detenga en ellas, son las contenidas en los p. 1.631a, 1.631b y 1.632-4 BGB[1]. Normas que, recientemente, han sido modificadas por una Ley de 16 de diciembre de 1997 -la «Gesetz zur Reform des Kidschaftsrechts (Kindschaftsrechtsreformgesetz-KindRG» (en adelante, KindRG)[2[- provocando un cambio en la terminología, hasta el momento, empleada, pues se abandona la expresión Elternteil -en los preceptos en estudio- para aludir al Inhaber der elterlichen Sorge, o sea, titular de la patria potestad en un intento, no sólo, de modernización[3], sino también de comprender a otros sujetos, como los padres adoptivos, que si bien son titulares de la patria potestad, no son padres en sentido biológico. De todos modos, la doctrina, como se verá, interpretó el prístino término en el sentido de entender comprendidos también a aquéllos. Quizá, con el cambio terminológico la norma gana en precisión y rigor.
Estos preceptos basan su regulación en dos de los principios presentes en la Grundgesetz (en adelante, GG)[4]. Resulta frecuente, en esta materia, la referencia al artículo 6.2 y 6.3 GG[5]. De hecho, es el artículo 6 GG el que alude a la protección estatal de la familia, del matrimonio y de los hijos, con una referencia expresa a la patria potestad, calificada como un «derecho natural» de los padres que forma parte del catálogo de derechos humanos reconocidos a cada individuo[6]. Los apartados segundo y tercero de la norma mencionada advierten lo siguiente:
(II) Pflege und Erziehung der Kinder sind das natürliche Recht der Eltern und die zuvórderst ihnen obliegende PfHcht. Über ihre Betátigung wacht die staatliche Cemeinschaft.
(III) Cegen den Willen der Erziehungsberechtigten dürfen Kinder nur auf Crund eines Gesetzes von der Familie getrennt werden, wenn die Erziehungsberechtigten versagen oder wenn die Kinder aus anderen Gründen zu verwahrlosen drohen[7].
A partir, fundamentalmente, de estos preceptos, se afirma que la intervención estatal en la patria potestad debe obedecer al principio de proporcionalidad (Verháltnismássigkeit)[8] y a criterios de estricta necesidad (Erfordernis). Uno de los aspectos en los que el influjo de dichos principios ha sido y es más evidente -y es, constantemente, recordado por los autores- es el de las medidas a adoptar por el Vormundschaftsgericht/Familiengericht para proteger a los menores cuando se encuentran en una situación de desamparo[9]. De hecho, no fue hasta el 1 de julio de 1998 que el segundo Tribunal citado se hizo cargo de las cuestiones que, con anterioridad, sobre esta materia, llevó el Vormundschaftsgericht.
No obstante, no se agota aquí la normativa relativa a la protección de menores. Debe tenerse presente el Libro VIII del Sozialgesetzbuch (en adelante, SGB[10], cuyos principios han sido recogidos por una norma, relativamente reciente, de 26 de junio de 1990 que entró en vigor, en los viejos Bundeslándery en Berlín-este el 1 de enero de 1991 y que en los cinco nuevos Bundeslándery en Berlín-oeste estaba ya en vigor desde el 3 de octubre de 1990[11]: es la «Gesetz zur Neuordnung des Kindesund Jugendhilferechts» (en adelante, KJHG)[12] que se presenta como una ley preventiva y de apoyo a los padres y que sólo, en parte, se integra en el Derecho de familia[13]. Las normas principales de esta ley, a las que el legislador germano ha dado más importancia respecto de la protección y guarda de menores[14], se encuentran en la sección cuarta del capítulo II -los pp. 27 a 41 KJHG- que regulan la ayuda en la educación y la ayuda a los jóvenes mayores de edad («Hilfe zur Erziehung, Hilfe für iunge Volljáhrige)[15]. La KJHG supone una concreción de los principios presentes en los artículos 6.1 y 6.2 GG[16].
Debe destacarse del conjunto normativo sobre protección de menores, en Alemania, la figura del Tribunal: hasta julio, el Tribunal de Tutelas (Vormundschaftsgerícht) y después el de Familia (Familiengericht)[17]. Cualquier decisión que se adopte en torno al menor debe pasar por el órgano judicial: es él, el protagonista de la intervención estatal en la patria potestad. Su actuación es esencial en la tuición que se pretende suministrar a los menores. Es un órgano de decisión y de vigilancia de la actuación paterna con la posibilidad de intervenir, con carácter constitutivo, en la patria potestad y de establecer la tutela o la cúratela sobre aquéllos[18]. Para que dicha actuación sea eficaz, cuenta con el apoyo de otro órgano de carácter administrativo y no judicial, cual es el Jugendamt o departamento de protección de la juventud (artículos 42 y ss SGB VIII). La labor de este órgano consiste, de modo principal, en informar al Tribunal sobre las situaciones sociales y familiares de determinados menores y adolescentes (aquellos que necesiten de la mentada protección) y de su evolución o desarrollo, analizando las posibilidades de actuación para ayudarlos en su formación y educación[19]. De todos modos, esta labor es supervisada por el Tribunal, al que el ]ugendamt debe consultar en la adopción de determinadas medidas (p. 50 III KJHG). A su vez, propone medidas para ser acordadas por el Tribunal en función del análisis que ha trazado de la situación del menor o del adolescente[20]. El jugendamt ha venido colaborando con el Familiengericht en todas aquellas medidas respecto de la protección o guarda de la persona de los hijos que lo necesiten en supuestos de separación o divorcio. En muchas hipótesis, la situación de peligro para el menor viene acompañada de (o provocada por) la separación o del divorcio de los padres (véase la anterior redacción de los pp. 1.671 y 1.672 BGB). De ahí, que los pp. 50 y ss KJHG regularan la intervención o cooperación del Familiengericht con el Vormundschaftsgericht, respecto de las medidas a acordar en relación con los hijos menores de edad. De todos modos, esta posible confluencia de actuaciones judiciales no dejó de presentar problemas de índole competencial[21]. Por ello, la reciente novela ha decidido que sea el primer órgano mencionado -el Familiengericht- el encargado, también, de adoptar las medidas de protección de los menores. Se pretende, a mi entender, racionalizar el sistema[22] desde la perspectiva procesal y evitar la posible existencia de resoluciones, hasta cierto punto, contradictorias.
Puede afirmarse, pues, que el protagonismo en la protección de menores y adolescentes, en el Derecho alemán, lo ha tenido -y lo continúa teniendo- el poder judicial. Concretamente, el Tribunal de Tutelas y el Tribunal de Familia. De este modo, no se sustrae al juez la salvaguardia tanto de los derechos de los menores como de los padres[23].
En relación con las medidas que éste puede adoptar, como se tendrá ocasión de analizar, debe ponerse de relieve que el BGB diferencia, de modo claro, aquellas medidas propias del ámbito personal de las características del aspecto patrimonial, de suerte que la privación de la patria potestad y la consiguiente exclusión de la representación del menor pueden ceñirse sólo a uno de dichos contenidos, manteniendo en el otro, dicha guarda y representación. La privación en todo el contenido de la patria potestad es vista como una medida excepcional a adoptar en último lugar y que implica el alejamiento del menor de su entorno familiar. Con base en esta distinción legal, el texto civil germano alude, como eje del sistema de la protección de los menores sometidos a titularidad paterna, a SITUACIÓN DE PELIGRO y arbitra una serie de medidas en función de dicha diversidad. Así pues, como paso previo se impone el análisis de dicha situación. No obstante, dada la novedad de la reforma del BGB en esta materia, conviene, aunque sea de modo breve, enunciar los aspectos más llamativos de aquélla en lo que concierne al tema de este estudio, sin perjuicio de que alguno ya se haya advertido y los otros se expongan en los lugares oportunos.
i) el p. 1.666,1 BGB contempla, en su supuesto de hecho, junto al peligro ocasionado a la persona del menor, al peligro generado en el orden patrimonial de la patria potestad aplicando las mismas causas a ambas situaciones.
ii) el Vormundschaftsgericht es sustituido por el Familiengericht siendo éste último el encargado de adoptar las medidas que salvaguarden el interés personal y patrimonial de los menores;
iii) desaparecen como causa de la situación de peligro en la esfera económica de la patria potestad las diversas hipótesis de insolvencia del patrimonio paterno;
iv) la situación de peligro en el ámbito patrimonial aparece, en la norma, junto al incumplimiento por parte de los titulares de la patria potestad de su obligación de alimentos como supuestos de hecho cuya...
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