Las peculiaridades del Derecho de familia anterior a la recepción del derecho romano canónico en las Españas Medievales. Conferencia pronunciada en la Academia Matritense del Notariado el día 11 de noviembre de 1982

AutorEnrique Fosar Benlloch
Cargo del AutorNotario. Miembro de los Comités de expertos del Derecho de los esposos y del Derecho de Familia del Consejo de Europa.

LAS PECULIARIDADES DEL DERECHO DE FAMILIA ANTERIOR A LA RECEPCIÓN DEL DERECHO ROMANO CANÓNICO EN LAS ESPAÑAS MEDIEVALES

  1. RASGOS HISPÁNICOS DEL PASADO ORIENTADORES DE LAS MODERNAS TENDENCIAS DEL DERECHO DE FAMILIA EUROPEO

    Después de pronunciada la anterior conferencia he seguido meditando muchos de los problemas que en la misma abordé. La supresión del derecho sucesorio de los hijos extramatrimoniales en el Derecho aragonés a partir de la Compilación de Huesca de 1247 es un caso evidente de la influencia de las ideas eclesiásticas en las instituciones civiles del reino de Aragón. Pero el caso no era aislado: planteaba el más vasto de la recepción del Derecho matrimonial canónico en la España medieval, que por lo que sé, no fue ni tan temprana ni tan completa y eficaz como, en un lugar común que conviene desmitificar, se ha dicho en los últimos cuarenta años.

    Tal reflexión me conducía inevitablemente al análisis de diversas instituciones del Derecho de familia que afloran en los fueros españoles y en los «foraes» portugueses, así como, con anterioridad, en el viejo código gótico -el Liber iudiciorum-. Tales instituciones no tienen ningún parentesco con la regulación -supresión más bien- que de ellas contienen las Docretales y demás cuerpos legales canónicos.

    Descubrí casualmente un foral portugués: el de Guarda, otorgado por Don Sancho I o Povoador a esta villa el año 1199, que regula el repudio de la mujer de bendición por su marido. Ello me obligó a replantearme la publicación de la anterior conferencia, que había quedado insuficiente, desfasada ante el nuevo mundo de hechos históricos desconocidos que al principio entrevi y hoy creo haber distinguido suficientemente.

    El Foral de Guarda era el hilo siguiendo el cual pude ovillar el ovillo. Encontré sobre todo en Portugal, pero también en España numerosos fueros municipales «breves» o de la primera época de la repoblación -siglos XI a XIII- que regulaban el repudio patriarcal de la mujer por el hombre. Ciertamente este repudio estaba alejado por sus características del moderno divorcio judicial que se instaura en la Europa evangélica nórdica después de su clamorosa ruptura con la

    Europa católica del sur en el siglo XVI. Pero todavía estaba más alejado de la indisolubilidad del matrimonio y del reconocimiento de la competencia legislativa y jurisdiccional que se arrogó sobre todo matrimonio de bautizados la Iglesia católica a partir del siglo XII y sobre todo del XIII.

    Encontré en algunos fueros la regulación de la barraganía y la equiparación de los hijos a barragana a los de mujer de bendición en un punto tan importante como es el de la sucesión hereditaria de su padre.

    El modelo de familia que delinean estos fueros portugueses y muchos españoles obedece a las necesidades especiales surgidas de la repoblación de las «extremaduras» o «tierras de frontera» con los musulmanes, tierras que se extienden desde el Llobregat al Mondego y Tajo, en los siglos XI y XIII (1).

    Quizá obedece también, aparte de la necesidad de repoblar y fijar la población en las zonas repobladas, a la arraigada tendencia de los pueblos hispánicos medievales de regirse por costumbres tradicionales y por el viejo código gótico, adaptado a las nuevas necesidades. Esto es lo que creo quiere decir «el uso y costumbre antigua de España» que, iluminadamente, Martínez Marina aplica a la institución del matrimonio a yuras y de la barraganía (2), que podía aplicarse sin esfuerzo alguno a la regulación del repudio en las Extremaduras todas de las Españas y que ha estudiado magistralmente José Antonio Ma-ravall (3).

    Pude formular una hipótesis de trabajo que espero poder demostrar en este y en otros trabajos sucesivos: existen en el Derecho medieval portugués y español una serie de instituciones matrimoniales y familiares ajenas por completo al espíritu y a la letra del Derecho canónico clásico o medieval. Este ordenamiento religioso intentó en la Baja Edad Media implantar en toda la Europa Occidental y central su modelo matrimonial y familiar y lo consiguió con plenitud, a partir de la Contrarreforma del Concilio de Trento, pero sólo en los países del sur y centro de Europa de religión católica.

    Debo recordar la preocupación que existe actualmente en las instancias jurídicas del Consejo de Europa por la adecuada armonización de los Derechos de Familia de los Estados miembros. Esta preocupación obliga entre otras materias a procurar la regulación justa y humana del divorcio, el estudio de los problemas planteados por las parejas no casadas y la equiparación de los hijos nacidos fuera del matrimonio a los matrimoniales.

    Pues bien, los derechos medievales de España y Portugal contienen regulaciones de todas estas instituciones actuales que aunque hoy son novedosas, hunden sus raíces en el Derecho de la Europa occidental anterior a la recepción romano canónica. Y ninguna región europea en la Edad Media mantuvo tanto tiempo estas regulaciones como España y Portugal.

  2. INTIMA RELACIÓN ENTRE LOS DERECHOS PORTUGUÉS Y CASTELLANO-LEONES DESDE LOS SIGLOS XII AL XV

    Existió una clara relación entre estos derechos hasta muy avanzada la Baja Edad Media. Obsérvese que la primera compilación sistemática de la legislación regia portuguesa -Ordenagoes Afonsinas- tuvo lugar en los años 1446-1447, y no se imprimió hasta fines del siglo XVIII.

    En tal contexto, los cuerpos jurídicos castellanos de los siglos XIII y XIV -Fuero Real y Las Partidas, estas últimas, por el contrario, tempranamente dadas a la imprenta, todavía en el siglo XV, por Vázquez de Montalvo-, ejercieron por el peso de su autoridad doctrinal indiscutible y su facilidad de manejo por los jueces populares portugueses, poco conocedores de latín, una influencia considerable en la práctica jurídica del país hermano.

    Existió un claro parentesco entre los Derechos portugués y castellano-leonés durante toda la Edad Media, como creo poder probar a continuación.

    1. Derecho general portugués: Los constituía el Líber iudiciorum visigótico, «cuyo conocimiento en la zona portuguesa aparece documentado hasta el principio del siglo XIII» (4). El mismo autor reconoce que (El Derecho canónico) «bajo la forma de disposiciones de la Iglesia española, especialmente de los concilios de Toledo, y después, de los de Coyanza y Oviedo, continuaron influyendo en la organización temporal del reino portugués, como ya aconteciera en el reino visigodo» (5). También parece que los jueces populares portugueses aplicaron durante mucho tiempo en la Baja Edad Media no sólo el Liber iudiciorum, sino también la lex romana wisigothorum (6).

    2. Época de «os foraes» -fueros municipales portugueses-: siglos XI a XIII. Teófilo Braga (7), afirma que «los foraes» portugueses presentan tres clases distintas, moldeadas según el tipo del Foral de Santarem, del Foral de Salamanca y del Foral de Avila, apareciendo una u otra excepción, como el «Foral de Zamora»... El Foral de Salamanca sirvió de tipo en la Beira Central, ramificándose por los Tras os Montes y el Alto Minho. El Foral de Avila que se fijó en el de Evora, por el que es siempre conocido, predominó en todo el Alemtejo, donde se fundió con el de Santarem.

      Yo he encontrado en mi investigación no exhaustiva como único ejemplo de Foral derivado del Fuero -breve- de Zamora, el de Chaves que otorgó el Rey Alfonso III en 1258 (8).

      Las afirmaciones de Teófilo Braga han sido desarrolladas por posteriores historiadores del Derecho, sobre todo españoles. Debo sintetizar aquí sus conclusiones: El Fuero Breve de Salamanca, hoy perdido, concedido por Raimundo de Borgoña, que la repobló entre los años 1102 y 1106, puede reconstruirse y así lo ha hecho la investigadora Ana María Barrero, mediante el análisis crítico y la comparación textual de los veintisiete «foraes» portugueses de esta familia de fueros otorgados a lo largo de un siglo y medio, desde el de Numáo -en el año 1130- a Pena de Rainha en 1268 (9).

      Según opinión de la misma investigadora, existió un fuero breve de Avila, que debió ser concedido a esta ciudad hacia el año 1150 y que luego fue otorgado a la portuguesa de Evora en 1166 por el rey Alfonso I Henriques. Pero cree Ana María Barrero ser muy difícil la reconstrucción de tal fuero de Avila e inservible para este caso la técnica empleada por ella para reconstruir el Fuero Breve de Salamanca a partir de los veintisiete «foraes» portugueses de su familia, puesto que los textos a analizar en los fueros de Evora presentan muy pocas variantes (10).

      Martínez Díez (11) ha probado la conexión entre los siguientes fueros leoneses y portugueses: «El Fuero de Ciudad Rodrigo es el origen inmediato o mediato de los siete fueros de la Extremadura Leonesa: Alfaiates, Coria, Castelo Bon, Castelo Rodrigo, Castelo Melhor, Cáce-res y Ciudad Rodrigo. Este Fuero de Ciudad Rodrigo, hoy perdido, era un fuero extenso de unos cuatrocientos capítulos, posterior al fuero breve de 1185, otorgado por Fernando II. El Fuero Extenso hay que datarlo en el reinado siguiente, después del doce de noviembre de mil ciento noventa...» (12).

    3. Recepción del Derecho común en el ordenamiento portugués: Hespanha (13) afirma que «en el plano de vulgarización e "hispaniza-ción" del Derecho común, adquieren gran importancia entre nosotros algunas obras doctrinales y legislativas castellanas, en que las soluciones del Derecho común no sólo son vertidas en lengua castellana, sino son confrontadas y compatibilizadas con las soluciones tradicionales de los Derechos hispánicos».

      Y cita entre ellas Las flores del Derecho o Flores de las Leyes o Doctrinal de los pleytos y los Nueve tiempos del juicio del Maestro Jacobo de las leyes, así como el Fuero Real y las Partidas, éstas y aquél traducidas del castellano al portugués a fines del siglo XIII y utilizadas a partir de entonces como Derecho subsidiario del portugués (14).

  3. EL DIVORCIO EN LOS REINOS HISPÁNICOS MEDIEVALES Y EN AL ANDALUS

    1. Regulación de/ divortium en el Líber iudiciorum visigótico y en el XI Concilio de...

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