Organización del Patronato: composición y cargos. Delegación de facultades y apoderamientos
| Autor | José Ramón Salelles |
| Páginas | 37-59 |
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La organización del Patronato tiene una indudable dimensión estructural, que se proyecta tanto sobre el ejercicio de sus funciones como sobre su funcionamiento. En el primer caso, porque la estructura se diseña normalmente atendiendo a las funciones que el Patronato ha de cumplir, adquiriendo una especial relevancia la consideración de su grado de centralización. Es indudable al mismo tiempo que este diseño incide sobre el modo en que las funciones se cumplen, y hace evidentes cuestiones relacionadas con su coordinación y control. Por otro lado, también esta configuración estructural ha de tener en cuenta las características del funcionamiento del Patronato, como sucede especialmente en relación con la determinación de sus cargos y sus funciones. La estructura que se adopte incidirá sobre el modo en que el Patronato toma sus decisiones. Estas circunstancias revelan adicionalmente la estrecha conexión existente entre organización y funcionamiento.
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Constituyen manifestaciones características de la organización del Patronato la determinación de su composición, especialmente en lo que se refiere a la fijación de la condición de quienes han de ejercer el cargo de Patrono, así como la determinación de sus cargos. También tienen carácter organizativo las decisiones relacionadas con la delegación de facultades y con la creación de otros órganos que asuman diferentes tareas en la fundación.
El Patronato ha de tener un mínimo de tres miembros (arts. 312-3.1 y 332-3.1 CCCAT), sin que haya limitación en cuanto a su número máximo. El tamaño de los órganos de gobierno ha sido recurrentemente objeto de consideración por las reglas de buen gobierno. Existe un cierto consenso sobre la razonabilidad de un número determinado en torno a los 10 miembros16, que en este caso habría de tomarse como número máximo, a partir del mínimo legalmente establecido. Un mínimo de tres miembros permite el suficiente equilibrio en el proceso de toma de decisiones característico de la colegialidad17.
Importa en todo caso advertir que si bien el tamaño del Patronato puede contribuir a la eficacia de la colegialidad como regla de funcionamiento, no es garantía por sí mismo de unas buenas prácticas de gobierno, que requerirán de la adopción de disposiciones adicionales relacionadas fundamentalmente con el control de su actividad18.
Los patronos pueden ser personas físicas o personas jurídicas, sin que haya dificultad para aceptar la composición mixta del Patronato. No se requiere ninguna condición subjetiva específica para ser miembro del Patronato, sin perjuicio de que los estatutos puedan requerirla. Conviene entonces detener brevemente la atención en la oportunidad de prever en relación con la composición del Patronato y como regla de buen gobierno el nombramiento de patronos independientes. Como es sabido, en el ámbito del buen gobierno de las sociedades cotizadas la presencia de administradores independientes ha sido recomendada para asegurar una ma-
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yor objetividad y transparencia en el proceso de toma de decisiones del órgano de administración19. A las dudas que ha suscitado su función en sistemas societarios caracterizados por la concentración de la propiedad ha de añadirse la peculiaridad que presenta la fundación como organización, a partir del derecho de fundación.
Conviene en este sentido tener en cuenta sus implicaciones sobre el derecho de los fundadores a designar, separar y renovar a los patronos (art. 332-4.4 CCCAT). La exigencia de independencia de los patronos puede resultar excesiva en relación con la configuración del derecho. Tampoco es frecuente que los patronos asuman tareas de carácter ejecutivo que hagan imprescindible que su control externo se realice por la actuación de patronos independientes. En muchas ocasiones el control no se predica de la actuación de los patronos, sino de otras personas que ejercen funciones de gestión ordinaria de la fundación, por lo que la independencia no se establece en relación con la condición de quien gestiona, sino de las tareas desarrolladas. En este sentido, puede entenderse que la independencia se haya predicado de la posición del órgano de gobierno en su función de control de las decisiones ejecutivas adoptadas por los gestores (Exp. Motivos IV, ley 4/2008, CCCAT)20. La dificultad de formular una regla general por estas razones no ha de llevar, sin embargo, a descartar completamente la figura en determinadas situaciones. Asumiendo que la independencia se afirma respecto al fundador y a la fundación, así como a la asunción de funciones de carácter ejecutivo en el seno del Patronato, la presencia de patronos independientes puede contribuir al funcionamiento del Patronato en situaciones de conflicto estructural de interés21, si la fundación está llamada a tener relaciones jurídicas con su fun-
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dador, o si los patronos son administradores de sociedades con las que la fundación realiza actividades económicas. También puede ser relevante su intervención si por las características particulares de la fundación resulta recomendable contar con un órgano que, a modo de comisión de auditoría, asuma funciones de control y supervisión en relación con la actuación del Patronato. Que la fundación esté constituida por personas jurídicas públicas (art. 331-2 CCCAT) o que la financiación se obtenga de forma significativa de administraciones públicas (art. 333-11 CCCAT) pueden orientar la formulación de la recomendación en este sentido22.
La capacidad para nombrar a los patronos fue tenida en cuenta con el fin de determinar la naturaleza de la fundación: que más de la mitad de los miembros del Patronato fueran nombrados por la Administración de la Generalidad, por entes locales de Cataluña o por organismos públicos u otros entes que dependieran de aquél, fue una de las condiciones que permitían predicar de la fundación el carácter de fundación del sector público de estas administraciones [art. 331-2.2 c) CCCAT]. Con la reforma introducida por ley 7/2012 deja de hacerse referencia a este tipo de fundaciones, por lo que el régimen de designación de los patronos no es relevante a este efecto. En el caso de que los patronos sean personas físicas se requiere la plena capacidad de obrar, que debe ser entendida de acuerdo con las reglas generales, no estar inhabilitado para ejercer cargos públicos o administrar bienes ni haber sido condenados por delitos contra el patrimonio, contra el orden socioeconómico o por delitos de falsedad (art. 332-3.2 CCCAT)23.
Si se trata de personas jurídicas, han de estar representadas en el Patronato de forma estable por otra persona (art. 332-4.3 CCCAT). Aunque no se dice expresamente, ha de entenderse que debe tratarse de una persona física, pues esta condición permite hacer efectiva la condición de patrono de la persona jurídica. En la persona física designada han de concurrir las mismas exigencias de capacidad
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dispuestas para el patrono persona física24. La estabilidad ha de definirse por relación a la actuación frente al Patronato, de manera que la persona física designada represente con la suficiente continuidad a la persona jurídica. Desde esta perspectiva hubiera resultado más precisa la referencia al carácter permanente de la representación, como término contrapuesto a la que pueda conferirse ocasionalmente para actos concretos. Por otro lado, la estabilidad parece requerir también la designación de la persona que representará a la fundación aunque le corresponda su representación orgánica y, en este sentido, podría haberse mejorado el tenor de la norma. En defecto de previsión específica, debe considerarse por esta exigencia de estabilidad que ha de designarse a una única persona física sin que resulte posible la designación de varias25. Naturalmente la nota de estabilidad no impide la revocación de la designación. Tanto la designación como la revocación se rigen por las reglas que regulan la representación de la persona jurídica representada. De este modo, resulta indispensable en relación con la condición del patrono persona jurídica que resulte acreditado por su parte el cumplimiento de las reglas por las que se rige su representación (arts. 332-3 y 332-5.2 CCCAT): no es bastante la afirmación del Patronato de que resultan cumplidas las correspondientes reglas.
Importa especialmente resaltar en relación con la composición del Patronato el deber que se impone de cubrir las vacantes que se produzcan (art. 332-6 CCCAT). Este deber adquiere una especial relevancia en los supuestos en que el Patronato se ha quedado con un número de miembros en ejercicio del cargo inferior al que le permite constituirse válidamente y adoptar acuerdos. Que el Protectorado pueda requerir a aquellos patronos para que restablezcan el número mínimo supone en la práctica reconocer de forma excepcional la capacidad de actuación del Patronato. El número mínimo de miembros ha de entenderse entonces tanto en relación con la válida constitución del Patronato como con la adopción de acuerdos, pues no es infrecuente que se establezcan requisitos distintos de quorum según el caso. Si se
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hubieran dispuesto diferentes formas de mayoría para la adopción de acuerdos, se cumple con el nombramiento mínimo necesario a tal fin.
En cuanto órgano colegiado el Patronato ha de tener, al menos, un presidente y un secretario (art. 312-3.1 CCCAT). La necesidad de esta composición ha de verse fundamentalmente relacionada con el funcionamiento que impone la colegialidad, que hace del acuerdo el modo característico de toma de decisiones. Naturalmente nada impide que pueda disponerse la existencia de otros cargos, uno o varios vicepresidentes (art. 312-3.3 CCCAT), así como uno o varios vicesecretarios, o que puedan establecerse otros en función de las características de la fundación. La determinación de los cargos que integran el Patronato no...
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