Patrimonios fiduciarios y 'trusts' como vías de protección patrimonial, personal y familiar

Autor:D. Sergio Cámara Lapuente
Cargo del Autor:Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de La Rioja
Páginas:55-90
 
ÍNDICE
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1. Planteamiento

La línea divisoria entre los negocios inter vivos y mortis causa es menos nítida en la realidad de lo que una aproximación dogmática parece mostrar. Los cambios sociales y económicos mueven a los particulares a demandar nuevos instrumentos jurídicos que no siempre una legislación procedente del siglo xIx permite o propicia en el siglo xxI. Factores como la mayor longevidad, la variedad de la composición del patrimonio o las mayores necesidades asistenciales, propias o de personas dependientes, obligan a forzar la imaginación jurídica en una labor creativa dentro de la legalidad.

En este sentido, es necesario preguntarse por fórmulas atípicas bien para adelantar la sucesión (planificación sucesoria o estate planning, asentada en otros ordenamientos jurídicos) o bien para obtener una gestión más eficiente del patrimonio en beneficio propio o en beneficio de otra persona. Ambos fines, transmisión y gestión, pueden estar o no conectados, pero en ambos casos la preocupación por conseguir una continuidad post mortem del camino trazado suele estar presente. La categoría de los negocios trans mortem, aún pendiente de mayor atención en nuestro sistema jurídico, comprende algunas figuras orientadas a esa finalidad. Al mismo objetivo atiende el designio de constituir una masa patrimonial independiente dirigida a un fin o destino que, bajo distintas denominaciones (fondos patrimoniales, patrimonios separados o afectados a un fin, patrimonios fiduciarios), se va abriendo paso en la praxis española, bien a través de concretas plasmaciones legislativas para fines específicos, bien

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a través de una reflexión doctrinal ya madura acerca de la teoría del patrimonio que prepara el camino para una reforma legal de mayor calado. En el posible diseño de tales patrimonios protegidos o fiduciarios las enseñanzas de la institución del trust y sus diversos modelos o recepciones en ordenamientos jurídicos próximos al nuestro resultan insoslayables.

El Notariado siempre ha estado atento a las instituciones fiduciarias y ha patrocinado su concreción legislativa para dotar a la autonomía de la voluntad de más cauces de plasmación. En este sentido, ya el 9º Congreso Notarial Español (Barcelona, mayo 2005) sugería entre sus conclusiones, como una de las primeras medidas, acometer reformas legales para “permitir desarrollar fórmulas jurídicas encaminadas a ordenar la creación, organización y transmisión de la empresa familiar, tales como testamentos mancomunados, pactos sucesorios y las instituciones fiduciarias, siempre que éstas se ajusten a nuestro orden público y económico”. Nuevamente, en el 11ª Congreso Notarial Español, conmemorativo de los 150 años de la Ley del Notariado y dedicado a la “Autonomía de la voluntad en el Derecho privado”, se encomendó una ponencia relativa a los patrimonios fiduciarios y los trusts (La Toja, 7 junio de 2011 y Madrid, sesión plenaria de 28-30 mayo 2012), dotada en su enfoque de un sesgo inequívoco y más ambicioso: explorar sus posibilidades más allá de la empresa familiar y de las fiducias sucesorias y como alternativa a mecanismos al uso, tales como las liberalidades directas (donaciones inter vivos o mortis causa, designaciones de herederos y legatarios, con o sin cargas modales, con o sin designación de administradores distintos de los beneficiarios, v. gr., ex art. 164.1 Cc.), la constitución de personas jurídicas o el empleo de fórmulas societarias como instrumentos de transmisión de bienes. Como en breve se expondrá, las conclusiones adoptadas en dicho Congreso se mostraron plenamente favorables a una regulación general y flexible de los patrimonios fiduciarios.

El trust angloamericano constituye una entera rama del Derecho en el contexto del Common Law, con una amplitud similar o, en algún caso, superior al Derecho de contratos, al Derecho de familia o al Derecho de daños. La versatilidad y sencillez del trust han alcanzado rango proverbial, hasta el punto de emplearse prácticamente para todo tipo de finalidades y

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contextos (privados, personales y comerciales, públicos) y para todo tipo de patrimonios (grandes fortunas y modestos bienes de cualquier ciudadano o familia, con los ubicuos asset protection trusts empleados por tantísimas familias estadounidenses). La imitación de ese modelo jurídico, en un mundo globalizado, ha prendido por doquier, en lo que puede denominarse como “fiebre del oro del trust”. Uno de los equivalentes funcionales del trust en nuestro ordenamiento jurídico es la “fiducia” o el negocio fiduciario. Partiendo de la distinción romana entre fiducia cum amico y cum creditore, puede hablarse, en el tráfico actual, de “fiducia de garantía”, “fiducia de gestión” y “fiducia de liberalidad”. Para no hacer inabarcable el objeto de estudio se propone abordar la materia desde el prisma del Derecho de sucesiones (transmisión/liberalidad) y, especial-mente, del Derecho de la persona y la familia (gestión).

En este contexto, cabe poner en duda la idoneidad de los mecanismos actualmente tipificados para alcanzar finalidades sencillas y cada vez más demandadas, que acaso podrían cumplirse certeramente con (atípicos) patrimonios fiduciarios o con traslación de esquemas propios del trust, que, por definición, carece de personalidad jurídica: ¿cómo podría segregarse una parte del patrimonio familiar para subvenir exclusivamente a las necesidades del cónyuge, la pareja de hecho o los descendientes? Más aún, ¿es posible constituir en vida un fondo patrimonial gestionado en beneficio de la familia que tenga continuidad después de la muerte del constituyente (con evocación de la vexata quaestio de las fundaciones familiares)? ¿Cómo garantizar la protección patrimonial no sólo de los discapacitados (ley 41/2003, infra, con sus ventajas y defectos), sino también de personas dependientes o incluso de familiares o personas cercanas con problemas de drogodependencia, alcoholismo u otras circunstancias (incluida la escasa habilidad gestora) para las que no cabe o no se desea la declaración de discapacidad o la incapacitación judicial?

Se obviarán, por tanto, otras aplicaciones tanto del trust como de los esquemas fiduciarios relacionados con el Derecho patrimonial (v. gr., función de garantía del crédito) o con el Derecho mercantil (función de gestión-inversión), aunque, por supuesto, la cuestión nuclear de esta exposición las abraza: ¿es preciso regular un instrumento general que repro-

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duzca en nuestro ordenamiento la estructura del trust (v. gr., patrimonios de destino)? ¿Es preferible realizar regulaciones sectoriales y específicas para atender a concretas finalidades, también de tipo familiar o personal (en línea con la adaptación de diversos business trusts a nuestro sistema por la vía de fondos de inversión mobiliaria e inmobiliaria, de pensiones, de titulización hipotecaria y de activos, etc.)?

A juzgar por la encuesta del Consejo General del Notariado en sus resultados de marzo de 2012, con una alta participación, la primera pregunta merece una respuesta claramente positiva por parte del colectivo notarial como cauce de expresión de la autonomía de la voluntad, pues frente a un 32% de los encuestados, contrarios a regular los patrimonios fiduciarios a imagen del trust (231 notarios), el 68% (498 notarios) se ha pronunciado a favor de dicha regulación. En cuanto a la segunda cues-tión, en la sesión plenaria de votación de las conclusiones del citado 11º Congreso Notarial (30 mayo 2012) la tendencia favorable a la regulación de esta institución se plasmó en la aprobación de las siguientes dos conclusiones del primer bloque destinado a la “Autonomía de la voluntad y Derecho de la persona”:“13.- Los mecanismos actualmente existentes sobre segregación de un patrimonio para proteger intereses merecedores de tutela son limitados e insuficientes. 14.- Se propone una regulación de los patrimonios fiduciarios basados en la separación patrimonial que garantice la protección de sus beneficiarios así como los derechos de terceros y que, teniendo un alcance general y flexible, permita autorregular todo tipo de finalidades lícitas. Su constitución requeriría escritura pública y se le dotaría de publicidad a la titularidad y al contenido de la afectación”. Como se puede apreciar, estas conclusiones optan por encarar la regulación de los patrimonios fiduciarios con la mayor flexibilidad y amplitud de fines posibles, sin restringirlo a un ámbito concreto

Cumple ahora, tras conocer sumariamente los modelos posibles y su eventual encaje en nuestro ordenamiento, aventurarse un poco más en la respuesta a la meritada segunda cuestión y tantear el ámbito plausible de una tal regulación legal y las características mínimas e imprescindibles de las reglas que habrían de adoptarse en tal caso.

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2. Los modelos
2.1. Rasgos de los trusts

Desde las dimisionarias palabras que Otto von Gierke dirigiera a

Maitland acerca de lo incomprensible del trust, hasta la actualidad, en que su empleo en países de Civil Law y los intentos por recibirlo y adaptarlo han sido tan numerosos (v. gr., las leyes de japón en 1922, Rusia en 1993, China en 2001; los fideicomisos en Latino-América, como Panamá desde 1925, Méjico desde 1926, Venezuela en 1956, Argentina en 1995, Uruguay en 2003, entre otros; o, dentro de suelo europeo, las diversas leyes de Liechtenstein desde 1926, Luxemburgo desde 1983, Malta desde 1988, Chipre desde 1992, San Marino en 2005 y, en particular y dentro de sus...

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