Patricia CUENCA GÓMEZ, El sistema jurídico como un sistema normativo mixto. La importancia de los contenidos materiales en la validez jurídica, Dykinson, Colección 'Derechos Humanos y Filosofía del Derecho', Madrid, 2008, 614 pp.
| Autor | Javier Dorado Porras |
| Cargo | Universidad Carlos III de Madrid |
| Páginas | 299-315 |
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El presente libro de Patricia Cuenca pretende justificar la idea de que en la determinación y justificación de la validez jurídica -hablando de validez jurídica como pertenencia- no puede prescindirse de la atención a los contenidos materiales de las normas. En este empeño, utiliza como vehículo la conocida distinción entre sistemas estáticos y sistemas dinámicos elaborada por el que creo que podría considerarse sin demasiada polémica, al menos dentro de los círculos positivistas, como el jurista más importante del pasado siglo: Hans Kelsen.
La conclusión más básica del trabajo será la posible consideración de todos los sistemas jurídicos como sistemas mixtos sin abandonar, a pesar de ello, la premisa básica de la metodología positivista, es decir, la separación conceptual entre Derecho y moral. La explicación del sistema jurídico como un sistema mixto se aborda desde dos referentes que no suponen ningún compromiso moral, el referente sistemático -es decir, la consideración del Derecho como un sistema, del que pueden predicarse las notas de unidad, coherencia y plenitud- y el referente funcional, la consideración del sistema jurídico como un fenómeno normativo cuya función principal o básica consistente en el control social y del que se deriva, necesariamente, el respeto a los contenidos de lo que Fuller denominó moral interna del Derecho1.
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El primer capítulo se inicia con el estudio de lo que se denomina la "visión canónica" de la distinción entre sistemas estáticos y dinámicos, que acaba manejando una interpretación del sistema jurídico como un sistema puramente dinámico y, desde esa premisa, vinculando la validez jurídica con elementos exclusivamente formales o procedimentales. Para esta visión canónica, la distinción entre sistemas estáticos y dinámicos, aparece en la obra de Kelsen como criterio distintivo -desde el punto de vista de su estructuración sistemática- entre el Derecho y la moral. Los sistemas morales serían sistemas estáticos, es decir, sistemas en los que la norma fundamental tiene un contenido sustantivo -o material- desde el que deducir las normas que integran el sistema, de forma que las conexiones internormativas se contem-plan como relaciones deductivas de naturaleza estrictamente material. Por el contrario, los sistemas jurídicos serían sistemas dinámicos, en los que la norma fundamental opera como una autorización formal que atribuye competencia al máximo órgano creador de normas, independientemente del contenido de sus decisiones, constituyendo el punto de partida de una cadena de autorizaciones. Aquí, por tanto, las conexiones normativas consisten en delegaciones de poder, incondicionadas desde un punto de vista material, para crear normas. En definitiva, mientras que los sistemas morales (estáticos) serían sistemas en los que la validez de las normas viene determinada por la posibilidad de deducción de las mismas del contenido de las normas superiores, en los sistemas jurídicos (dinámicos) la validez de las normas aparece determinada exclusivamente por el cumplimiento de criterios formales de validez (órgano competente y procedimiento adecuado) fijados en las normas superiores.
Sin embargo, según afirma Patricia Cuenca, esta visión canónica no es la única -y ni siquiera la mejor- interpretación posible de la distinción estático/dinámico diseñada por Kelsen, como demuestra la continuación de este primer capítulo. En este sentido, me parece muy esclarecedora su distinción entre la dimensión ontológica y metodológica de la dicotomía entre sistemas estáticos y dinámicos, expresión de la duplicidad de la doctrina kelseniana como una teoría del Derecho y una teoría de la Ciencia jurídica -e incluso de la ciencia normativa en general-.
De esta forma, en el plano de la ciencia normativa (dimensión ontológica), la dicotomía entre sistemas estáticos y sistemas dinámicos recoge la distinción entre dos modelos de "ciencia normativa", el iusnaturalista y el positi-vista. Por un lado, el modelo iusnaturalista, basado en el cognoscitivismo
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metaético, e identificado con la categoría sistemático-estática. Desde el punto de vista del relativismo kelseniano, este modelo no puede dar lugar a un auténtico conocimiento científico, al estar fundado en juicios de valor eminentemente subjetivos. Por el contrario, el modelo positivista de ciencia normativa, expresado en el concepto de sistema dinámico, se convierte en el único modo viable de ciencia normativa. Para Kelsen, la única forma de llevar a cabo una aproximación científica tanto a la moral como al Derecho consiste en reducir la misma al conocimiento de las normas positivas creadas por actos de voluntad humanos, con la importante excepción de la norma fundamental, cuya vinculación con la realidad empírica queda satisfecha, en todo caso, con la apelación a la eficacia. El concepto de sistema dinámico, aparece aplicable tanto al Derecho como a la moral, en tanto sistemas normativos positivos, y se presenta como el resultado de la epistemología neokantiana utilizada por Kelsen para construir una teoría jurídica positivista. Desde este punto de vista, los sistemas dinámicos se vinculan con dos tesis centrales del positivismo kelseniano : 1) El carácter formal de la norma fundamental (expresión de la separación conceptual entre Derecho y moral; 2) y el origen de las normas jurídicas en hechos empíricamente verifi-cables (expresión de la tesis de la exclusividad del Derecho positivo).
Por lo que respecta al plano de la teoría del Derecho (dimensión metodológica), el concepto de sistema normativo se centra en la problemática de los criterios de validez (como pertenencia) que la ciencia normativa debe emplear, y que, por tanto, son aplicables a la metodología jurídica. Aquí sí que el modelo de sistema dinámico puede considerarse como definitorio de las normas jurídicas, mientras que el modelo estático lo sería de las normas morales. Aunque en el plano ontológico el concepto de sistema dinámico resulta válido para describir todos los órdenes normativos positivos (tanto jurídico como morales), en el plano metodológico no resulta apropiado para explicar las relaciones entre normas en sistemas morales positivos, ya que en éstos, la validez de las normas depende de que su contenido se configure como una derivación material a partir del contenido de la norma suprema. Por el contrario, el modelo de sistema dinámico tiene por finalidad la explicación de la estructura peculiar del sistema jurídico, como un sistema complejo e institucionalizado que regula su propia producción. Así, finalmente, los sistemas dinámicos se relacionan, con una tercera tesis del positivismo kelseniano, la auto-regulación del Derecho, expresión de la concepción sistemática de lo jurídico.
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Desde este punto de vista, se concluye este primer capítulo afirmando que si bien las diferentes tesis positivistas del pensamiento kelseniano hacen necesaria en el Derecho la presencia de criterios formales de validez, ninguna de ellas supone necesariamente la comprensión del sistema jurídico como un sistema exclusivamente dinámico.
Por lo que respecta al carácter exclusivamente formal de la norma fundamental, éste está claramente relacionado con la tesis de la separación conceptual entre Derecho. Ahora bien, la tesis de la separación conceptual entre Derecho y moral implica la inexistencia de una vinculación necesaria entre el Derecho y unos determinados contenidos materiales, pero es perfectamente compatible con la existencia de una vinculación contingente o aleatoria entre ambos órdenes normativos. El positivismo jurídico - y Kelsen no es aquí una excepción- no desconoce que todo sistema jurídico recoge unos contenidos materiales, sino que simplemente vincula la validez de los mismos con su incorporación en el proceso de creación y no con el juicio que merezca la opción moral que representan. Desde este punto de vista, nada impide que tanto la Constitución, como el resto de normas generales, puedan determinar no sólo el órgano competente y el procedimiento adecuado para la elaboración de normas inferiores, sino también el contenido de las mismas. La naturaleza de la norma fundamental supone contemplar el acto primario de producción de Derecho autorizado por la norma básica como absolutamente discrecional desde el punto de vista de los contenidos, pero no exige que los demás actos derivados de creación jurídica tengan que contemplarse también como decisiones materialmente incondicionadas.
Si la visión canónica interpreta la dinamicidad de los sistemas jurídicos como la existencia en el Derecho de criterios de validez exclusivamente formales, es porque incurre en el error de derivar lógicamente de la estructura formal de la norma fundamental, la existencia de criterios exclusivamente formales para determinar las relaciones entre las normas positivas del sistema (validez). Sin embargo, de la estructura formal de la norma fundamental sólo se deriva la atribución a una autoridad normativa superior de poder establecer cualquier contenido como Derecho, lo que no significa que las auto-ridades inferiores no tengan que respetar, para producir normas válidas, los contenidos de dicha norma superior.
En cuanto a la tesis de la exclusividad del Derecho positivo, esta se plasma en la teoría kelseniana en el rechazo del concepto de sistema estático como modelo del iusnaturalismo y en la adopción del sistema dinámico como
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modelo del Derecho positivo. Así, el carácter dinámico supone que en los sistemas jurídicos -a diferencia de lo que ocurre en los sistemas estáticos- no es suficiente que una norma pueda ser inferida lógicamente del contenido de...
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