La patria potestad

AutorÁngel Acedo Penco
Cargo del AutorDoctor en Derecho. Profesor de Derecho civil, Facultad de Derecho. Universidad de Extremadura
Páginas213-226

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1. Concepto y caracteres

1.1. Nota histórica. Sabido es que en el Derecho romano el pater familias ejercía la patria potestas sobre sus hijos, demás descendientes y adoptados, con un poder casi omnímodo, inmediato y perpetuo, que le permitía, sobre todo en su fase temporal más primitiva, incluso matarlos, venderlos o castigarlos a su antojo, pudiendo recibir aquéllos el mismo trato que cualquier otra clase de bienes del dominus como sus esclavos o los animales domésticos.

En épocas ulteriores se fueron limitando aquellos poderes sobre los hijos, que inicialmente eran de naturaleza cuasi pública, entre otros motivos debido a la falta de estructuras institucionales, así que la progresiva organización estatal fue asumiendo ciertas potestades antes solo en manos del pater familias.617Pero otro motivo decisivo que propició esta evolución, fue la expansión del Cristianismo que propugnaba una nueva concepción de la familia, derivando la tradicional concepción de la potestas del pater a entenderla en adelante como un officium, convertido ahora más en un deber de asistencia, lo que se plasmó en el Derecho justinianeo que comenzó a reconocer al hijo derechos patrimoniales.

Similar concepción inicial a la romana se produjo en el Derecho germánico, no así en el Derecho castellano histórico donde no llegó a conocerse la patria potestas en el sentido romano clásico, sino como un officium en beneficio del hijo, pasando así a las Partidas, limitando las Leyes de Toro el carácter perpetuo al hijo casado, consagrándose el sistema justinianeo que inspiró al Código civil.

1.2. Concepto. La doctrina ha definido la patria potestad como «el conjunto de relaciones jurídicas existentes entre los padres y los hijos menores de edad no emancipados o mayores de edad incapacitados, que tienden a proteger los intereses de éstos, mediante la asunción por aquéllos de las responsabilidades y

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decisiones más trascendentes»618

Siguiendo los postulados más representativos de la a doctrina francesa cabe entender a la patria potestad como «el conjunto de derechos que la ley concede a los padres sobre una persona y sobre los bienes de sus hijos, en tanto que son menores y no emancipados, para facilitar el cumplimiento de los deberes de sometimiento y de educación que pesan sobre ellos»619.

1.3. Regulación. El Código civil desarrolla la figura de la patria potestad en los artículos 154 al 171, en los capítulos I al IV, del título VII, de su libro 1º.

El primero de ellos, el artículo 154 CC, no aporta un concepto legal, sino que establece que los hijos menores no emancipados «están bajo la potestad de sus padres» y que comprende una serie de «derechos y facultades».

1.4. Principios informadores. De la regulación legal, pero en especial del repetido artículo 154 CC, la doctrina ha extraído una serie de principios que planean sobre la figura de la patria potestad, concentrándose en los siguientes6201º. La actuación de los padres verá orientarse en beneficio del menor y del respeto de su personalidad. 2º. Los derechos que se atribuyen a los padres están enfocados a la función que constituye la patria potestad. 3º. Tiene carácter dual porque corresponde su ejercicio a ambos progenitores; 4º. La patria potestad de los hijos menores puede ser prorrogada cuando éstos, siendo incapacitados, llegan a la mayoría de edad. 5º. Como en la mayoría de las instituciones de Derecho de familia existe un acusado interés público que propicia que actúe el Ministerio Fiscal, el Juez, y en ocasiones, algunas Administraciones públicas; 6º. Los hijos habrán de ser oídos antes de adoptar decisiones que les afecten, siempre que tuvieren suficiente discernimiento para entender del asunto que se trate. 7º. Son de aplicación los principios generales de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (LPJM), que se condensan en:
a) primará el interés del menor cuando concurra con cualquier otro; b) todas las medidas sobre el menor tendrán carácter educativo; y c) las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de manera restrictiva.

1.5. Naturaleza jurídica: ¿potestas u officium? La jurisprudencia, sobre el concepto y naturaleza de esta figura, ha destacado las siguientes premisas:
a) «aunque la patria potestad, por Derecho natural y positivo viene otorgada a los progenitores, atendiendo a que integra en su función no sólo derechos sino

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muy principalmente deberes» y su regulación contiene medidas «de protección del niño, y por ende debe ser adoptada en beneficio del mismo»621

  1. «el derecho de los padres a la patria potestad, y dentro del mismo, el específico a la guarda y tutela, viene incluido entre los denominados derechos función, cuya especial naturaleza que les otorga su carácter social, trasciende del ámbito privado y hace que su ejercicio constituya, no en meramente facultativo para su titular, sino en obligatorio para quien lo ostenta»622


    c) el art. 39 CE al establecer que los poderes públicos aseguran la protección integral de los hijos «también impone a los padres el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos durante su minoría de edad y en los demás casos que legalmente proceda»; además, «los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velen por sus derechos (art. 49 CE); es decir, constitucionalmente se impone a los padres y a los poderes públicos el deber de dispensar una protección especial a quienes, por razones de edad, no están en condiciones de valerse por sí mismos o de procurar su autogobierno»;

  2. «la patria potestad es la institución protectora del menor por excelencia y se funda en una relación de filiación, cualquiera sea su naturaleza (matrimonial, no matrimonial o adoptiva)623; más que un poder, actualmente se configura como una función en beneficio de los hijos menores ejercida normalmente por ambos progenitores conjuntamente, y cuyo contenido está formado más por deberes que por derechos, como resulta del propio artículo 154 CC»;

  3. «la patria potestad, está configurada como conjunto de derechos que la Ley confiere a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos menores no emancipados, para asegurar el cumplimiento de las cargas que les incumben, está orientada a favor y servicio de los hijos de acuerdo con su personalidad»624


    f) A la vista de los anteriores criterios jurisprudenciales, es claro que, en la actualidad, la patria potestad tiene mucho de officium (conjunto de funciones) y muy poco de potestas (poder), pues que los derechos y facultades que confiere tienen, en exclusiva, la finalidad de beneficiar, educar y proteger a los hijos.

    1.6. Caracteres básicos. La figura de la patria potestad, derivada como es sabido del hecho de la filiación, tiene, en la práctica, idénticos caracteres que son propios de las materias que afectan a los estados civiles de la persona, y en tal sentido sus derechos y deberes son: a) intransmisibles, por lo que no cabe que ejerza la patria potestad otra persona mediante cesión de los progenitores;
    b) irrenunciables, puesto que ningún progenitor puede renunciar a ella, sin embargo, sí que podrá privarles el Juez de ella en los casos previstos en la ley;
    c) imprescriptible, puesto que no prescribe ni caduca por el mero transcurso del

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    tiempo, se ejerza o no, lo que no impedirá la privación de ella por abandono en la oportuna resolución judicial; d) es una materia calificada de orden público, o más específicamente, de orden público familiar, debido a los tres caracteres que se han expuesto, y a las sensibles relaciones a las que afecta.

2. Sujetos de la patria potestad

2.1. Los hijos. A tenor del tan citado artículo 154.I CC: «los hijos no emancipados están bajo la potestad de los padres»625. Es decir, que la condición de «hijo» la que hace recaer sobre éste la «función» de la patria potestad.

  1. Lo que el precepto determina es que la patria potestad se basa en la filiación, materna y materna, esto es, de los padres, lo que admite que sea de uno solo, o de ambos, lo que incluye, claro está, a los hijos provenientes de la filiación matrimonial, de la extramatrimonial y de adoptiva, pues en todos los casos los hijos procederán de sus respectivos padres, sean naturales o no.


    B. Además, el hijo habrá de ser «no emancipado», lo que incluye a todos los hijos menores de edad que no hayan obtenido la emancipación legal.

  2. Pero también están sujetos a «patria potestad prorrogada»626 los mayores de edad que han sido incapacitados o lo fueron durante la minoría de edad y que continúan sin capacidad para administrar por sí mismos su persona y bienes.

    2.2. Los padres. Nuestro sistema acoge, desde la reforma de 1981, al igual que hicieron antes otros países, el principio de la patria potestad conjunta, sin dividirla entre los padres, sino compartiéndola entre ambos.

    2.2.1. Ejercicio conjunto. «La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias, o en situaciones de urgente necesidad», dispone el art. 156.I.

    A esta situación que describe el precepto la doctrina la llama función dual porque trata de superar, de una parte, la difícil situación que podría generar sólo el ejercicio conjunto, no obstante, se autoriza también el ejercicio individual siempre que sea necesario, lo que evita numerosos obstáculos627

    El ejercicio conjunto de la patria potestad no requiere, como se desprende de la norma, la presencia física y constante de ambos padres para cualquier acto en relación con aquélla, sino que permite el consentimiento expreso del quien no interviene en dicho acto, como su consentimiento t...

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