Patología actual la hipoteca de máximo
| Autor | César García-Arango y Díaz-Saavedra |
| Cargo | Registrador de la Propiedad.De la Academia Asturiana de Jurisprudencia |
| Páginas | 1113-1152 |
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Este artículo, breve como todos los míos, pretende sólo sacar a la luz algunos aspectos -esenciales, pero que parecen olvidarse- de la llamada, actualmente con gran énfasis, hipoteca «de máximo». Asunto que, como dirían mis amigos andaluces, tiene «mucha tela».
Para la doctrina hasta ahora generalmente aceptada (ROCA, por todos) la hipoteca de máximo es una especie del tipo genérico de las de seguridad, y, a su vez, tiene otras subespecies; para la moderna práctica bancaria, en cambio se ha convertido en figura singular, autónoma y arquetípica, de todo terreno y uso, con variantes, algunas tan esperpénticas, que han merecido por parte de los juristas y de la propia Dirección calificativos tales como hipoteca «flotante», «sumidero», en «saco común», etc. Por mi parte, hay tipos patológicos que bien pudieran llamarse «hipotecas paraguas» o «boina», por la facilidad con que se abren y cierran, o superponen a obligaciones muy distintas y mutables, yuxtapuestas sin mucho orden ni concierto en interés exclusivo del acreedor.
La situación no es nueva; es simpático recordar, para alegrar el recorrido por materia tan árida, que el Registrador informante de la nota que provocó la Resolución de 5 de marzo de 1929, relativa a una hipoteca bancaria y de máximum, la tituló de «amalgama de cuentas y efectos», apostillando que «jurídicamente hay que rechazar la amalgama, que tiene lugar adecuado en las ciencias químicas» (cita literal del Resultando 3.°).
Y, naturalmente, los árboles no dejan ver el bosque. Y se olvida que toda hipoteca, derecho real puro de garantía, el único, por cierto, de Page 1114 perfecta expresión matemática, siempre supone en el terreno económico, y jurídicamente frente a tercero, necesariamente un máximo (suma aritmética de sus conceptos fundamentales de principal, intereses y costas). La fijación concreta, numérica, y ab initio de la cifra de la responsabilidad total hipotecaria es requisito esencial para la inscripción de cualquier tipo de hipoteca. La afirmación, por supuesto, parece perogrullesca, pero me sirve para denunciar que colocar el exclusivo acento y supervalorar tal aspecto parcial del máximo, con objeto de crear una figura sui generis, con la que se intentan superar ciertos corsés sustantivos, supone un evidente desenfoque del problema. Y como todo híbrido, a la larga resultará estéril...
Para clarificación de ideas, creo conviene hacer un repaso, casi telegráfico, de la doctrina relativa a los contratos bancarios de crédito. Tomo como guía segura para ello citas literales del Curso de Derecho Mercantil del Profesor Garrigues. Las apostillas personales sugeridas por las mismas figurarán, por lo regular, con separación.
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a cita: En realidad, según el ilustre Profesor, no existe un especial Derecho contractual bancario: «lo que hay es una serie de características de los contratos bancarios, derivadas sobre todo del hecho de ser una de las contratantes una fuerte empresa capitalista (generalmente una sociedad anónima) que impone unilateralmente sus condiciones al otro contratante, cuya protección se encomienda a las normas del Derecho bancario administrativo y a los preceptos sobre contabilidad de las empresas mercantiles bancadas.»
Aparte de ello, y añado de propia cosecha al párrafo transcrito, es incontestable la aplicabilidad a tales relaciones de las normas sustantivas civiles e hipotecarias, fundamentales a efectos regístrales (toda vez que las Circulares del Banco de España, al emanar de un órgano administrativo no constituyen Derecho privado de la contratación, aunque puedan imponer líneas de conducta a la Banca), y las de la Ley General de Defensa del Consumidor y Usuario de 1984, cuyo artículo 10 puede tener especial incidencia sobre la materia.
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a cita: La contabilidad mercantil, y sus asientos, no tienen por sí mismos sustancia jurídica. Acredita hechos y modificaciones de carácter patrimonial (entradas y salidas), pero no hechos directamente. «Sería un error de perspectiva, nos dice literalmente el ilustre Catedrático, enfocar un tema jurídico -contratos bancarios- desde el punto de vista de la cuenta o cuentas que originen en los libros del banquero. La cuenta es, Page 1115 sencillamente, la representación numérica de las relaciones jurídicas entre el Banco y el cliente. Lo que el jurista ha de investigar no es la manera de articular las cuentas, sino el contrato o contratos que sirvieron de base a la apertura de la cuenta.»
Luminosas palabras, que nos sirven, por de pronto, para despojar de toda la sacralidad pretendida al hecho de abrir o llevarse una cuenta bancaria, así como evitar la supervaloración de las certificaciones que la Sociedad de crédito -en definitiva, persona privada-, emita en relación con la misma.
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a cita: Toda operación de crédito implica el diferimiento de la prestación del deudor y, por tanto, un plazo. Pero no toda concesión de plazo supone el otorgamiento de crédito. Para que exista éste es necesario que se transfiera la propiedad de un valor económico y se aplace la prestación equivalente a la propiedad que se adquiere (contrapartida). Tal transferencia de propiedad puede ir unida a diversas formas contractuales (préstamos, p. ej.) y no ser inmediata, sino en momento posterior a la perfección del contrato (como ocurre en la apertura de crédito). En la práctica bancaria hay que distinguir entre los créditos y deudas en sentido jurídico y los asientos de abono o de adeudo en los libros de contabilidad del Banco.
Como se desprende de lo antedicho, el hecho de hallarse dos personas «en situación de cuenta corriente» o de «Debe y Haber» no implica la existencia entre esas personas de un contrato de cuenta corriente; se trata de una mera situación contable, en la que se opera, como dice la STS de 23 de mayo de 1943, una compensación aislada de las partidas de cargo y abono, de la que puede surgir un saldo exigible en cualquier momento, sin esperar al cierre de la cuenta.
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a cita: Para que exista el contrato de cuenta corriente en sentido técnico (que es lo que jurídicamente interesa), se precisa, como nos dice el Profesor tan citado, un pacto específico que excluya la accionabilidad aislada de los créditos, sea por vía de pago, sea por vía de compensación, y aplace su liquidación hasta el momento del cierre de la cuenta. En este caso, las prestaciones aisladas que recíprocamente realicen ambos contratantes no tienen efectos jurídicos externos, sino que se consideran elementos integrantes de una unidad inescindible antes del término pactado.
Este contrato, no regulado en el Código Civil ni en el de Comercio, pero bastante perfilado por la Jurisprudencia, presenta como características esenciales el ser un contrato consensual que pertenece a la categoría de los normativos, como afirma expresamente la Sentencia antes citada y que puedan nacer de sus relaciones negocíales pierden su individualidad propia y exigibilidad aislada, para convertirse en simples asientos contables (partidas del Debe y Haber), de tal modo que el saldo en que se fundan es lo Page 1116 único exigible al llegar el plazo convenido. Ello trae como consecuencia, como señala Garrigues, que el crédito inscrito en la cuenta corriente sufre una radical transformación: 1.° Deja de ser exigible (durante la cuenta y después, puesto que se funde con otros en el saldo). 2.° Deja de correr la prescripción. 3.° Desaparecen las acciones que lo protegían y las garantías que lo acompañaban. 4.° Deja de ser disponible en cualquier forma que sea (cesión, etc.). En realidad, el crédito deja de ser crédito al ingresar en la cuenta corriente: es un asiento simplemente contable y lo que prevalece es el contrato normativo que lo regula.
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a cita: En este punto es interesante destacar que el profesor UrÍA (Derecho Mercantil, ed. 12.a, 1982), después de advertir que su postura es · contraria al parecer de la doctrina tradicional, reconocida en numerosos fallos del Tribunal Supremo (como última sentencia en la materia cita la de 16 de febrero de 1965), mantiene una posición más flexible que la del Profesor GARRIGUES, antes citada, y afirma que aunque esté suspendida la exigibilidad, la ausencia de novación hasta el momento del cierre de la cuenta permite sostener que hasta ese momento subsisten las acciones y excepciones relativas a las operaciones jurídicas que dan origen a las remesas que hacen nacer los créditos anotados en la cuenta. En consecuencia, el cuentacorrentista podrá ejercitar las acciones de nulidad, anulabilidad, rescisión o resolución de los contratos que originan los créditos, no obstante la inclusión de éstos en la cuenta. Asimismo advierte (lo que es muy importante, dado el confusionismo que en la práctica diaria reina en esta materia) que la inclusión de los créditos en la cuenta no afecta a la productividad de intereses. No se trata, ciertamente, de intereses moratorios, porque la inexigibilidad de los créditos desde que entran en la cuenta excluye la posibilidad de mora del deudor. Serán intereses remuneratorios, libremente convenidos por las partes como compensación del aplazamiento de la exigibilidad de los créditos. Hasta aquí, la cita textual a Uría.
Las discrepancias que, como la advertida, puedan surgir en esta materia, no deben extrañar mucho, al tratarse de un contrato sin concreta regulación positiva y en gran parte sometido a la ley cambiante de los usos de comercio. Pero lo cierto es que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, a falta de otra fuente superior, se inclina más a la postura del profesor GARRIGUES, que como arquetipo doctrinal, venimos exminando.
Lo que más importa, a nuestros efectos, es destacar los requisitos estructurales. En efecto, ¿cuántas veces, en la práctica diaria, observamos que se intenta pasar de la mera situación contable al contrato sin cumplir los requisitos...
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