La prestación por paternidad en los casos de paternidad biológica, adopción y acogimiento. Análisis crítico

Autor:Ana María Pérez Castillo
Cargo:Abogada
Páginas:183-202
RESUMEN

La suspensión por paternidad instaurada «ex novo» por la LOIMH supone un hito de especial trascendencia en la instauración de la corresponsabilidad dentro de las familias en un intento por alejar la percepción altamente instaurada en nuestra sociedad de que es la mujer quien debe desarrollar un papel esencial en estas tareas. La prestación anexa a la suspensión del contrato, fijada de momento en trece días, se irá ampliando en los próximos años hasta alcanzar las cuatro semanas de duración. Esta medida abarca en su aplicación a los trabajadores por cuenta ajena, la función pública y, tras la reciente aprobación y entrada en vigor de la LETA, a los trabajadores autónomos dependientes, (situación configurada como una interrupción en la prestación de servicios). La regulación de esta medida arroja resultados eminentemente positivos. No obstante también se aprecian deficiencias que se ponen de relieve en este estudio en un afán por poner de manifiesto realidades que dan lugar a un trato discriminatorio de unos colectivos frente a otros, dentro del mismo ámbito de la suspensión por paternidad o un trato diferenciado respecto a la suspensión por maternidad, sin que se aprecien razones de política legislativa o social que amparen estas discrepancias, que en algunos cabe señalar como notables. señalar como notables.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

Page 183

1. Introducción

Han transcurrido algo más de seis meses desde la publicación de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad efectiva de mujeres y hombres. Pudiera considerarse que éste es aún un período breve como para extraer conclusiones si tenemos en cuenta el calado de la norma, así como el contexto social en el que se inserta. En efecto, en estos albores del siglo XXI, la sociedad española aún se encuentra inmersa en una ausencia de igualdad efectiva de hombres y mujeres.

Son frecuentes las noticias que continúan apareciendo en nuestros periódicos acerca de la falta de igualdad en el mercado laboral. Así, en lo referente al mercado de trabajo, se siguen verificando importantes desequilibrios. Las mujeres se concentran principalmente en actividades y profesiones tradicionalmente femeninas, lo cual ha reforzado la segregación en el mercado de trabajo. Las mujeres más que los hombres, tienden a optar por el trabajo a tiempo parcial (un 32,6 % de las mujeres ocupadas, frente a sólo el 7,4 % de los hombres ocupados). Las mujeres son quienes encuentran mayores dificultades para conciliar su trabajo con su vida personal, lo que perjudica seriamente su carrera profesional. En las empresas, las mujeres ocupan sólo un treinta y dos por ciento de los puestos directivos. En esta misma línea, se constata como sólo un diez por ciento de los miembros de los consejos de administraci ón y un pírrico tres por ciento de los presidentes de las empresas más importantes son mujeres. También resulta curioso constatar como en sectores como la educación y la investigación, mientras que el número de las mujeres que obtienen un título es muy elevado -el cuarenta y tres por ciento consiguen el doctorado-, las mujeres desaparecen a medida que avanza la carrera profesional, de forma que se observa como sólo el quince por ciento de los titulares de una cátedra tiene la condición de mujer. Las mujeres sufren disparidades salariales considerables. Por término medio, las mujeres ganan un quince por ciento menos por hora trabajada que los hombres, mientras que en términos anuales llegan a percibir una media de seis mil euros menos en puestos semejantes. También las mujeres se encuentran más expuestas a los envites de la exclusión social. En concreto, el riesgo de pobreza es superior para las mujeres de más edad y para las mujeres solas con hijos a su cargo. Por último, el entorno de trabajo se vuelve contra las mujeres con mucha mayor facilidad que contra los hombres, siendo más propensas a sufrir conductas como el acoso sexual, el acoso moral o «mobbing» o estress laboral.

Frente a estos hechos claramente decepcionantes, no puede negarse que el desarrollo de España ha sido eminentemente positivo. Los desequilibrios existentes en el mercado de trabajo entre hombres y mujeres han disminuido de forma constante en los últimos diez años. Ha esto ha contribuido muy especialmente la afluencia e incorporación masiva de la mujer al mercado laboral. En la actualidad y según los datos de la última encuesta de población activa del INE, son seis las comunidades autónomas que alcanzan una tasa de ocupación femenina superior al cincuenta por ciento, siendo Baleares la más adelantada con más de un cincuenta y seis por ciento de ocupación, seguida de Madrid. Por el contrario, Extremadura se muestra como la Comunidad Autónoma con el peor índice, con un escaso cuarenta y un por ciento. En lo que respecta a la disparidad del índice de empleo entre hombres y mujeres se sitúa en el veintiuno por ciento. Si lanzamos la mirada a la Unión Europea, vemos una tasa de empleo femenino del cincuenta y cinco por ciento, superior por tanto a la media española. Igualmente, la disparidad del índice de empleo entre hombres y mujeres se encuentra en el quince coma dos por ciento. No obstante, estas cifras Europeas varían de forma importante de un país a otro. En términos de tasa de empleo, la disparidad entre hombres y mujeres que inferior al diez por ciento en Suecia, Finlandia, Dinamarca y los Países Bálticos, supera el veinte por ciento en Chipre, Malta, Luxemburgo, Italia, España y Grecia.

Estas grandes cifras revelan cómo aún existen graves diferencias entre hombres y mujeres en el mercado laboral. Para resolver estas disparidades surge la LOIMH que aborda estas disparidades desde muy diversos puntos de la realidad social española, con una clara vocación de universalidad expresada en la propia exposición de motivos cuando se menciona la dimensión transversal de la igualdad, seña de identidad del moderno derecho antidiscriminatorio, como principio fundamental del texto de la Ley. De ahí que se indique que todas las normas aprobadas en nuestro ordenamiento jurídico deban pasar por el tamiz de la igualdad entre mujeres y hombres. Un ejemplo de esto lo encontramos en la aprobación del Estatuto Básico de la Función Pública (en adelante EBFP), así como en el Estatuto del Trabajo Autónomo, (en adelante LETA) de muy reciente aprobación y entrada en vigor.

Nadie abriga dudas sobre la importancia del trabajo en la vida de toda persona. Desde que la maldición bíblica contenida en el libro del Génesis 3,19 ?con el sudor de tu rostro comerás el pan?, cayera sobre el hombre, nos encontramos, en gran medida, orientados al trabajo. De hecho pasamos los momentos centrales, probablemente incluso los mejores del día, trabajando. De ahí que uno de los aspectos capitales de la LOIMH, haya estado orientado a la vida laboral. En refrendo de esto cabe mencionar como éste ha sido el aspecto que más repercusión mediática ha concitado.

Entre las importantes medidas adoptadas en el mercado de trabajo, se encuentran las encaminadas a lograr la conciliación de la vida laboral y familiar, punto en el que nos centraremos en este artículo, dejando a un lado otros importantes elementos de gran repercusión en las empresas. A nadie se le escapa como la dificultad que encuentran las mujeres para compatibilizar la actividad profesional con la personal y familiar se convierte en una de las principales, si no la principal causa para que se abandone el mercado de trabajo, varando años de formación y esfuerzo personal por situarse en ese mercado o se renuncie a escalar a puestos de responsabilidad que requieren una gran dedicación y absorción de tiempo. En España sigue siendo un hecho que la maternidad es Page 184cosa de las mujeres. Existe una mínima implicación del varón en esta materia, lo que actúa como un potente resorte que expulsa a muchas mujeres del mercado de trabajo, dificultando sobremanera una posterior reincorporaci ón al mundo laboral.

Lograr una plena equiparación laboral, requiere políticas que logren que el trabajo no se convierta en una traba insoslayable para las mujeres que desean tener hijos y realizarse como mujeres, de forma que se igualen y redistribuyan las obligaciones en el seno de las familias de forma que hombres y mujeres encuentren los mismos alicientes y elementos a su favor para compatibilizar ambas realidades. Esto es algo que requiere un ímprobo esfuerzo legislativo, unido a una concienciaci ón de la sociedad.

La LOIMH, en un intento de lograr este ambicioso objetivo articula diferentes medidas. Entre ellas cabe destacar la suspensión del contrato por paternidad con derecho a prestación de la Seguridad Social, núcleo de este artículo. Esta suspensión contractual se articula en paralelo a la ya existente por maternidad. La suspensión por maternidad se ve ampliada hasta trece semanas en los casos de nacimiento prematuro del niño, así como en los casos en los que éste requiera ser hospitalizado. De esta forma se permite a la madre que la suspensión por maternidad se dedique plenamente al cuidado y acompañamiento del bebé. También es destacable la creación de una prestación por maternidad de cuarenta y dos días de duración para las madres que no tienen cotización suficiente.

Junto a estas dos medidas se recogen tambi én otras de interés, como la ampliación de la excedencia para la educación o el cuidado de los hijos, que permite a los trabajadores interrumpir su actividad laboral para estar junto a sus hijos durante esos primeros años. También merece una mención la posibilidad de unificar la lactancia en un único período. Esta práctica ya era efectiva en algunas empresas que la recogían como un beneficio para sus trabajadores. La nueva Ley la universaliza, de forma que al período de maternidad puede sumarse un mes de lactancia e incluso las vacaciones en los casos en los que el trabajador tenga disponibilidad sobre su distribución, de modo que puede llegar a disfrutarse de un período de descanso junto al recién nacido de hasta seis meses. En relaci ón con la anterior medida se encuentra la reducción de jornada por nacimiento de hijos prematuros o que requieran hospitalización. Por último mencionar como la Ley amplía la garantía de indemnidad para los trabajadores que disfrutan de las medidas orientadas a conciliar la vida laboral y familiar, en algunas ocasiones mal vistas por las empresas y que dan, o daban lugar a conductas contrarias a los derechos de los trabajadores.

2. La suspensión del contrato por paternidad

La LOIMH ha incorporado al panorama de las relaciones laborales la suspensión del contrato por paternidad, ligada a su correspondiente prestación de Seguridad Social. Los medios de comunicación le han dado una repercusión que en algunas ocasiones ha eclipsado otras medidas, también importantes, pero que por su falta de novedad o especializaci ón, han pasado más desapercibidas. Bien es cierto que es la primera vez que al padre u otro progenitor se le concede una prestación diferenciada e independiente de la ya contemplada para la madre para los casos de paternidad natural, adopción o acogimiento, lo que supone un efectivo paso adelante en la consecución de derechos para ambos progenitores.

No obstante, también es de justicia señalar que esta medida no es totalmente original en nuestro ordenamiento. Así, hay que mencionar el Plan concilia de la Administración General del Estado, que en su calidad de pacto, ya recogía esta medida. La Comunidad Autónoma de Cataluña se había adelantado Page 185 ya a la LOIMH al regular el permiso por paternidad en la función pública catalana, incorporando un permiso de paternidad de cuatro semanas, que debía iniciarse a partir de la finalización del permiso de maternidad y que presenta una doble finalidad: por un lado, ampliar el tiempo de permanencia del recién nacido en el ámbito familiar y, por el otro, permitir una mayor implicación de los dos progenitores en su cuidado. Este permiso, además cuenta con una peculiaridad, y es que puede utilizarlo la madre cuando el otro progenitor o progenitora no tiene la custodia del recién nacido o en caso de muerte de aquél. Este derecho lo recoge la Ley 8/2006, de 5 de julio, de conciliación de la vida personal, familiar y laboral del personal al servicio de las Administraciones Públicas Catalanas, (BOC de 8-8-2006).

Sin embargo, la legislación estatal en materia de conciliación ha tenido siempre muy poco en cuenta al padre. Se puede decir que hasta el momento ha existido una inercia dirigida por la tradición que llevaba a ligar las prestaciones por cuidado de hijo a la madre, en su función biológica. Por lo que se refiere a la Legislación Estatal, el Estatuto de los Trabajadores en su artículo 37.3.b) recoge el derecho del padre a un permiso de apenas dos días, extensible a cuatro en caso de desplazamiento. Además, se trata de días naturales, por lo que su efectividad a veces puede verse comprometida. También se contempla el derecho a solicitar una reducción de la jornada de trabajo, con la correspondiente reducción del salario, situación que en ocasiones imposibilitaba su adopción, facilitándose el acogimiento de la reducción por la nueva LOIMH, al reducir sus límites mínimos, lo que, aún siendo una medida, podríamos decir, de detalle, supone un amplio avance, dado que permitirá que sean más los trabajadores que acudan a esta medida sin tener que ver reducidos sus ingresos de una forma significativa. (art, 37.5 ET). El artículo 46.3 recoge el derecho a una excedencia de duraci ón no superior a 3 años, que no obstante estar contemplada para hombres y mujeres, la realidad venía mostrando que eran esencialmente mujeres quienes acudían a ella, ya por mayor afinidad hacia el menor, ya sea porque un menor nivel de ingresos aconsejaba que fuera ella quien dejara de percibir su salario para dedicarse, durante un tiempo determinado a la atención del niño. Por último mencionar el artículo 48.4 del Estatuto que permite al padre el disfrute de la suspensi ón por maternidad de la madre una vez transcurridas las seis semanas inmediatamente posteriores al parto.

Esta situación tan precaria en lo normativo, ha encontrado su reflejo en la negociación colectiva. Los convenios colectivos no han sido un campo fértil para el desarrollo de todo lo relativo a la conciliación de la vida laboral y familiar, dado que los interlocutores sociales, privilegian otro tipo de factores, quedando relegado este punto a un segundo e incluso tercer plano. No es raro de hecho encontrarse en los convenios colectivos que contienen simples remisiones a lo establecido en la legislaci ón, sin desarrollo alguno, siendo un ejemplo de ello, entre otros muchos, el convenio colectivo estatal de estaciones de servicio.

No obstante esta situación general, sí existen convenios colectivos que concienciados con esta realidad, introducen mejoras sobre lo establecido con carácter general en el Estatuto de los Trabajadores, como la ampliación del permiso por paternidad a tres días u ocho en caso de desplazamiento (convenio colectivo de funcionarios públicos de la Comunidad de Madrid), o tres días o cinco en caso de desplazamiento (convenio colectivo del sector de residencias y centros de día para mayores de la Comunidad de Madrid, convenio colectivo estatal para el sector de la harina). Otros, como el convenio colectivo del sector de industrias transformadoras de la Comunidad de Madrid, obliga a que, al menos uno de los días del permiso, sea hábil a efectos del registro.

Con la LOIMH, el permiso recogido en el Estatuto de los Trabajadores se convierte en Page 186un primer escalón de un nuevo período en el que el contrato de trabajo se suspende, cesando las obligaciones contractuales de prestar servicios y retribuir el trabajo. Se trata de una acumulación de ambas situaciones que puede hacerse de forma sucesiva o no, quedando esto a opción del interesado.

La LOIMH parece haber perdido la ocasi ón para modificar lo establecido en el artí- culo 37.3.b) del Estatuto, que recoge el permiso de paternidad. En efecto, según la regulaci ón vigente, el permiso se concede por el nacimiento de un hijo, lo que alude expresamente a la paternidad biológica o natural. Quedan fuera, por lo tanto, los supuestos de adopción o acogimiento. La justificación existente para efectuar esta «discriminación» versaba en que para esos casos estaba prevista una causa de suspensión del contrato de trabajo, claro, que en la situación actual, al haberse aprobado la suspensión por paternidad, queda neutralizada. Esta situación es corregida por algunos convenios colectivos, como medida más beneficiosa respecto a la estrictamente legal. Tal es el caso del convenio colectivo de entidades de seguros, reaseguros y mutuas de accidentes de trabajo o el del personal laboral de la Administración del Estado.

La verificación de que la LOIMH no corrige esta situación discriminatoria la encontramos cuando se indica el primer momento en el que es posible solicitar la suspensión del contrato de trabajo, señalando en los casos de adopción y acogimiento, que este momento es tras la resolución judicial por la que se constituye la adopción o la decisión administrativa o judicial de acogimiento. No se hace mención a la finalización de un permiso retribuido tras ellas, lo que hubiera permitido corregir la situación actual.

Esta situación redunda en un perjuicio del menor, bien jurídico protegido al que se atiende con la suspensión. En efecto, nos encontramos con que los hijos tenidos tras el parto biológico cuentan con un mayor tiempo destinado a su cuidado, ya que a la suspensión del contrato se une el tiempo del permiso retribuido ex Estatuto de los Trabajadores, mientras que los hijos adoptivos o acogidos, carecen de este tiempo. Si, como acabamos de indicar, un mayor permiso retribuido generar á más tiempo para atender al cuidado y atención de los hijos, la inexistencia de tal permiso determina una minoración del periodo destinado al cuidado de un hijo tras su adopción o acogimiento, sin que exista para ello un motivo razonable que no permita afirmar que nos encontramos ante una situación discriminatoria. Por ello, parece adecuado que en ulteriores desarrollos legislativos se proceda a efectuar una revisión de esta figura, de modo que no exista ninguna discriminaci ón entre la paternidad biológica y la paternidad legal.

El legislador, al plantear la suspensión por paternidad, se encontró con el dilema de la financiación. Por un lado cabía la posibilidad de cargar en las empresas los efectos económicos, lo que se hubiera sumado al coste, ya soportado, de los permisos por paternidad del artículo 37.3.b) del Estatuto. Esta opción debió abandonarse ante la imposibilidad de hacer asumir este gasto a las empresas. Para esto basta revisar los datos publicados por el Banco de España el pasado treinta de agosto, en los que se aprecia como tenemos unos costes laborales unitarios que duplican los de la zona euro, así como una productividad muy por debajo de la media europea. Con estos datos, no es posible cargar sobre las empresas unos costes laborales aún superiores.

La segunda opción en manos del legislador pasaba por reconocer el derecho, garantizando unos ingresos suficientes por medio de una prestación a cargo de la Seguridad Social. El legislador ha optado por esta solución, sin modificar, ya lo hemos visto, el régimen legal y convencional de los permisos retribuidos por nacimiento de hijo. Una vez que el padre o el otro progenitor haya disfrutado de este permiso, tiene el derecho de solicitar la sus- Page 187 pensión de su contrato con derecho a una prestación de origen público.

Esta opción legislativa tiene aparejadas una serie de consecuencias que también es preciso comentar. En primer término, implica poseer un período previo de carencia, fijado en ciento ochenta días de cotización dentro de los siete años inmediatamente anteriores a la fecha de inicio de dicha suspensión, o, alternativamente, en trescientos sesenta días a lo largo de la vida laboral con anterioridad a la mencionada fecha (Artículo 133.nonies de la LGSS), mientras que si fuera la empresa quien asumiera el gasto, no sería necesario más que ser empleado en el momento del nacimiento para causar derecho a la suspensión y al pago de la cantidad fijada. Conviene señalar en este sentido como la LOIMH ha atemperado la situación existente para la concesión de la prestación por maternidad.

En efecto, mientras que antes se exigía un mínimo de ciento ochenta días cotizados en los cinco años inmediatamente anteriores al parto, adopción o acogimiento, en la actualidad se han pasado a contemplar varios supuestos en los que, en todo caso, se suaviza el requisito de carencia preciso para dar origen a la prestación, llegando incluso a suprimirse. Esta disminución de requisitos en el período de carencia se enmarca en un intento de universalizar el acceso a la prestación, sin que, de momento al menos, se deje de exigir, en la mayoría de los casos períodos cotizados.

Así, cuando el trabajador tiene menos de veintiún años de edad en la fecha del parto o en la fecha de la decisión administrativa o judicial de acogimiento o de la resolución judicial por la que se constituye la adopción, no se exige período mínimo de cotización. Si el trabajador tiene cumplidos entre veintiuno y veintiséis años de edad en la fecha del parto o en la fecha de la decisión administrativa o judicial de acogimiento o de la resolución judicial por la que se constituye la adopción, el período mínimo de cotización exigido pasa a ser de noventa días cotizados dentro de los siete años inmediatamente anteriores al momento de inicio del descanso, requisito que se entiende cumplido si el trabajador, alternativamente, acredita ciento ochenta días cotizados a lo largo de su vida laboral, con anterioridad a esta última fecha. Cuando el trabajador es mayor de veintiséis años de edad en la fecha del parto o en la fecha de la decisión administrativa o judicial de acogimiento o de la resolución judicial por la que se constituye la adopción, el período mínimo de cotización exigido es de ciento ochenta días dentro de los siete años inmediatamente anteriores al momento de inicio del descanso. Este requisito se entiende cumplido si, alternativamente, el trabajador acredita tener cotizados trescientos sesenta días a lo largo de su vida laboral, con anterioridad a esta última fecha.

Si se observa con detenimiento el régimen de ambas prestaciones en lo que a período de cotización se refiere se aprecia que puede darse una situación en la que la madre puede acceder a la prestación por maternidad sin tener cotizado un período previo, mientras que el padre u otro progenitor pudiera verse privado de la prestación. Concretamente nos referimos a los casos en los que ambos progenitores cuenten con una edad inferior a los veintiún años. En este caso, la madre podría disfrutar de la suspensión por maternidad, mientras que el padre carecería del derecho. Parece claro que la LOIMH al no recoger esta situación incurre en otra situación discriminatoria de la maternidad frente a la paternidad que bien requeriría una corrección.

2.1. Titulares del derecho a la suspensión por paternidad

La sociedad española en los últimos años ha sufrido un vuelco en sus costumbres que han hecho que situaciones que antes casi ni se imaginaban, sean moneda de uso corriente en la actualidad. Hace apenas veinticinco años el concepto de familia se fundaba en el Page 188 matrimonio, entendido como la unión estable entre un hombre y una mujer. Hoy, este concepto se ha ido difuminando, perdido entre una pléyade de situaciones de hecho que han visto surgir un concepto de familia que casi podríamos definir como cajón de sastre en el que todo debe y puede, tener cabida. Como definición sintomática de lo señalado, mencionar la que sobre la familia hace el Instituto de la Mujer en su publicación Salud y calidad de vida. Así se dice que «la familia es un grupo de personas que comparten afectos, vivencias, recuerdos, casa, bienes, dinero, trabajo y proyectos comunes». Si nos paramos a pensar, si quiera un minuto, nos daremos cuenta que son muchos, por no decir muchísimos los grupos humanos que entran en la definición, lo que confirma que, o bien la definici ón es demasiado amplia y no responde a lo que de verdad pretende definir, o que lo definido se ha disgregado de tal manera, que desbordaba una auténtica definición.

Sea como fuere, es lo cierto, que esta realidad tiene reflejo, no podía ser de otra manera, en la LOIMH y en mucha otra legislación, estatal o autonómica, que regula aspectos relacionados con la familia. Uno de los aspectos que dilucida la LOIMH es el de quien es el titular del derecho a la suspensión del contrato por paternidad. Lo primero que salta a la vista al leer la norma es que se abandona la terminología tradicional de padre y madre, podríamos decir que obsoleta, para pasar a la más genérica y neutra de progenitor. El término progenitor permite en efecto, englobar todas las posibles situaciones que contempla nuestra legislaci ón en lo referente a las uniones matrimoniales y de hecho.

En esa tarea de dilucidación, el primer paso que hay que dar consiste en distinguir las situaciones frente a las que nos enfrentamos, de forma que partimos por un lado de los casos parto y por otro de los de adopción y acogimiento. En el caso de parto natural o por cesárea, la suspensión, indica la LOIMH, corresponde en exclusiva al otro progenitor, lo que significa que corresponderá a quien no ha dado a luz, no ya al padre, pues pueden darse situaciones de matrimonios homosexuales entre dos mujeres en las que, quien da a luz haya recurrido a un sistema de fecundación artificial.

En los casos de adopción o acogimiento, el derecho corresponde, señala la LOIMH, sólo a uno de los progenitores, a elección de ambos. Esta situación, no obstante cambia, cuando el período de descanso por maternidad que se regula en el artículo 48.4 del Estatuto se disfruta en su totalidad por uno de los progenitores. En este caso, el derecho a la suspensión por paternidad sólo puede ejercitarse por el otro. Surgen así varias posibilidades que precisamos a continuación. Una de las opciones pasa porque un progenitor disfrute en su totalidad del descanso por maternidad, mientras el otro disfruta del descanso por paternidad. Otra opción es que uno de ellos disfrute de parte del descanso de maternidad y el otro, del periodo que reste de este descanso maternal más la suspensión del contrato por paternidad. Una tercera opción, contemplada en el artículo 48.4 del Estatuto, es la situación en la que se encuentra una madre a quien su actividad profesional le niega el derecho a la suspensión por maternidad con prestación de la Seguridad Social. En este supuesto, el otro progenitor puede suspender su contrato de trabajo por el tiempo que le hubiere correspondido a la madre, lo que resulta compatible con el ejercicio del derecho a la suspensión contractual por paternidad. Nos encontramos en este caso con una concatenaci ón de prestaciones en un solo progenitor.

Como se aprecia, la LOIMH privilegia el derecho del menor a ser protegido. Existe por último otra opción, que contemplaría aquellos casos en los que no hay dos progenitores, como puede ser la adopción o acogimiento de un solo sujeto, casos de aplicación de técnicas de reproducción asistida o, por lo común, Page 189 casos en los que la madre decide tener un hijo sin mantener una relación sentimental, fallecimiento de uno de los progenitores, casos todos estos, que nos llevan a familias monoparentales.

En estos casos, y aunque la LOIMH no lo contempla expresamente, debiera hacerse una interpretación extensiva y por lo tanto más favorable para el menor, según la cual es posible que el único progenitor existente disfrute de la suspensión contractual por maternidad y de la suspensión del contrato por paternidad, encadenando ambas prestaciones de forma sucesiva. En estos supuestos el disfrute de la paternidad sería posterior al disfrute de la prestación por maternidad. Como en el caso anterior, nos encontramos con una concatenación de prestaciones, basadas en una misma causa y disfrutadas por un mismo trabajador. En ambos casos se privilegia al menor y su derecho a ser atendido.

La situación planteada en último lugar, como se ha indicado, no aparece expresamente recogida en la LOIMH. Por esta razón, son varios los autores que entienden que no debiera permitirse, ya sea porque no parece ser voluntad del legislador permitir esta posibilidad, ya sea porque no existen razones referidas a la atención del menor que así lo impongan1. Existen también opiniones en contra, que abogan por el derecho a concatenar ambas prestaciones en un mismo titular2.

En medio de esta indeterminación y ante el silencio de la LOIMH, creemos que debiera permitirse que una misma persona concatenara ambas prestaciones, dado que el bien jurídico protegido es el menor y es por él por quien hay que velar. Esta opción no implica una carga financiera adicional para la Seguridad Social respecto a otras situaciones, dado que en todos los demás casos se encuentra obligada al abono de las prestaciones, aunque en titulares distintos, no obstante, la Seguridad Social parece haberse posicionado entendiendo que cuando existe un progenitor no puede acumularse el período de paternidad al de maternidad, al entender que deben existir dos progenitores. Esta postura, no obstante, entendemos que no casa adecuadamente con la previsión del artículo 48.4, párrafo primero del Estatuto de los Trabajadores, según el cual, en caso de fallecimiento de la madre, con independencia de que ésta realizara o no algún trabajo, el otro progenitor podrá hacer uso de la totalidad o, en su caso, de la parte que reste del período de suspensi ón, computado desde la fecha del parto, y sin que se descuente del mismo la parte que la madre hubiera podido disfrutar con anterioridad al parto. Según lo transcrito, en estos casos resulta posible la acumulación de ambas situaciones, no existiendo prohibición al respecto, pudiendo haberse producido el fallecimiento de la madre en el momento del parto o breves días después, tratándose en definitiva de una unidad familiar monoparental, si bien sobrevenida. Esta disparidad pudiera dar lugar a la existencia de una situación discriminatoria por el único hecho de tratarse de familias monoparentales, lo que no parece que sea el espíritu de la norma. La reforma operada en el Código Civil por la Ley 13/2005, de 1 de julio, ha introducido en nuestro ordenamiento jurídico el derecho a contraer matrimonio por personas del mismo sexo, a quienes se permite igualmente la adopción. A esta situación se suma el derecho reconocido en algunas Comunidades Autónomas, tales como Aragón, Cantabria, Catalu ña, Navarra y el País Vasco para que las parejas de hecho de carácter homosexual puedan adoptar. Una última posibilidad contemplada para la adopción es la de aquellas parejas heterosexuales o no, en las que uno de los interesados adopta al hijo o hijos de su pareja. En estos casos estamos ante una situación en la que se verifica una adopción Page 190 en pareja y no frente a una adopción por una pareja. No obstante, en ambos casos nos encontramos con que el adoptado se haya ligado por el vínculo de la filiación, con dos personas del mismo sexo. En estos casos el adoptado puede llegar verse en una situación en la que no tiene un padre y una madre, sino hasta dos padres y dos madres3.

Estas realidades de facto y también de Derecho, que encuentran su refrendo en la legislación estatal y/o autonómica, tienen un impacto importante en la presente prestación por paternidad y en el discernimiento de la titularidad del derecho.

En lo que se refiere a la adopción por parejas de hecho homosexuales, se verifica una primera realidad y es que en las cinco Comunidades Autónomas en las que existe este derecho, es de plena aplicación el artículo 48 bis del Estatuto, mientras que en las que esto no es posible, sólo uno de ellos, o ellas, adoptar ía, de forma que esa persona se encontrar ía en la situación de poder disfrutar tanto la prestación por maternidad, como la prestaci ón por paternidad, debiendo recurrir de nuevo a una interpretación flexible de lo prevenido en el artículo 48 bis, párrafo segundo del Estatuto, en cuento no se halla expresamente recogida esta situación, obligando a dar entrada al otro progenitor cuando uno de ellos disfrute, en su totalidad, del descanso por maternidad. En este caso no hay otro progenitor que pueda ser potencial titular del derecho a la suspensión contractual por paternidad y, razones de justicia, aconsejan una interpretación en este sentido aun cuando la ley no indique nada al respecto y sí diga que la suspensión por paternidad es independiente del disfrute compartido del descanso por maternidad.

Como última figura objeto de análisis se encuentran los casos de acogimiento. Éste puede ser simple (si bien de duración superior a un año), permanente o preadoptivo, paso previo a una integración total, con vínculo de filiación de la persona objeto del inicial acogimiento. También este caso la legislaci ón autonómica presenta un conjunto abigarrado y dispar de normas, no existiendo un núcleo común en todo el territorio nacional.

Así, Comunidades Autónomas como Asturias, Extremadura o Aragón, entre otras, permiten que los miembros de una pareja acojan a menores. Dilucidar en estos casos quien es el titular del derecho a la suspensión contractual por paternidad nos lleva a adoptar los mismos criterios seguidos para los casos de adopción apuntados más arriba. Como última puntualización hay que hacer referencia a lo establecido en el artículo 48.4 del Estatuto, que si bien viene referido a la suspensión por maternidad, por aplicación analógica tiene plena aplicación para la suspensión por paternidad. En este artículo, con un buen sentido de la lógica se puntualiza que en los casos en los que un acogimiento concluya en la adopción del menor, éste no puede dar lugar a un nuevo período de suspensión, lo que sin duda daría lugar a un abuso de la figura del acogimiento.

El derecho a la suspensión del contrato por paternidad se configura por la LOIMH como un derecho independiente del otro progenitor. Se trata de un derecho para el que no se contempla la posibilidad de cesión, como sí que se contempla para la suspensión por maternidad. Esta disparidad de trato de ambas figuras encuentra su explicación en la necesidad de la Ley porque efectivamente los padres se involucren en el cuidado de sus hijos recién nacidos y en definitiva en la vida familiar. Ya se ha reseñado como existe un profundo déficit de implicación de los varones en la vida familiar, de forma que haber permitido la cesión de este derecho por paternidad habría conducido muy previsiblemente a que las madres concatenaran la prestación y los padres siguieran volcados en su trabajo. Parece por tanto, atendiendo a la finalidad Page 191 última de la norma, que esta posibilidad de cesión no se haya contemplado. El carácter independiente de este derecho de paternidad supone igualmente que no se encuentre sujeto a la situación laboral de la madre, de modo que será siempre objeto de disfrute aún cuando la madre no tenga una relación laboral por cuenta ajena y realice o no, un trabajo productivo fuera del domicilio familiar.

Desde otro punto de vista, cabe también mencionar que son titulares del derecho a la suspensión del contrato por paternidad los trabajadores por cuenta ajena, los funcionarios de la Administración Pública, estatal o autonómica y los trabajadores por cuenta propia, quedando en estos casos suspendido el contrato civil o mercantil de prestación de servicios. (Disposición Adicional 11.bis de la LGSS).

2.2. Disfrute de la suspensión, momentos y duración

La LOIMH dispone en su articulado que el progenitor tiene derecho a hacer efectiva la suspensión en tres momentos diferenciados. En primer lugar tras disfrutar del permiso por paternidad biológica recogido en el Estatuto de los Trabajadores. Es preciso señalar que en estos casos la negociación colectiva, como ya quedó reseñado, puede ampliar el derecho cuya remuneración está a cargo del empresario. En estos casos, el inicio de la suspensi ón comienza cuando concluye el permiso establecido en el convenio colectivo de aplicaci ón, cualquiera que sea su duración.

En los casos de adopción o acogimiento ya se comentó que no existe el derecho al permiso por paternidad recogido en el Estatuto, de forma que en estos supuestos, la suspensión por paternidad podrá iniciar a disfrutarse desde el momento en que se dicte la resoluci ón judicial por la que se constituye la adopci ón o a partir de la decisión administrativa o judicial de acogimiento. Sí es posible, no obstante, que la negociación colectiva mejore la disposición legal y conceda un permiso por paternidad en estos supuestos, lo que nos llevar ía a una situación análoga a la descrita para la paternidad biológica.

El trabajador también puede iniciar el disfrute de la suspensión por paternidad en cualquier momento mientras el otro progenitor se encuentre disfrutando de la suspensión por maternidad. En estos casos se produce un lapso de tiempo entre el nacimiento, adopción o acogimiento y el inicio del disfrute de la prestación.

Esto mismo ocurre en el tercer supuesto de inicio de la suspensión, que puede solicitarse inmediatamente después del final de la prestaci ón por maternidad. En estos casos los progenitores privilegian la duración en la asistencia y permanencia al lado del menor, frente a estar ambos a la vez y atenderle de forma conjunta.

Como requisito formal para el disfrute de este derecho que el trabajador, se exige que comunique su intención de ejercitar el derecho a su empresario con la antelación establecida y según los términos establecidos en la negociación colectiva. Al igual que en los casos por maternidad la Seguridad Social exige cumplimentar una serie de documentos de cara a la concesión de la prestación establecida. Si bien la Seguridad Social no exige un modelo oficial para instar la prestación, sí recomienda utilizar sus impresos. Concretamente se facilita un certificado de empresa para solicitud de paternidad, que debe ser cumplimentado, firmado y sellado por la empresa en la que se hayan prestado servicios dentro del período indicado.

La duración de la suspensión por paternidad ha sufrido diferentes oscilaciones a lo largo de su tramitación parlamentaria, consolid ándose en trece días naturales en el Estatuto de los Trabajadores y quince para los funcionarios, según se recoge en el artículo 30 Page 192 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, para la Reforma de la Función Pública, así como el artículo 49, apartado c) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público. En el caso de los trabajadores por cuanta ajena, cuya regulación se recoge en el Estatuto de los Trabajadores, se amplían estos trece días en dos más por cada hijo a partir del segundo, en los casos de parto, adopción o acogimiento múltiples.

Mientras que en los casos de suspensión por maternidad el Estatuto de los Trabajadores previene la posibilidad de ampliar el período de descanso por nacimiento, adopción o acogimiento de un hijo con discapacidad, no ocurre lo mismo en la LOIMH para el caso de la paternidad. Igualmente no se recoge, como sí ocurre para la maternidad la posibilidad de adelantar la suspensión del contrato por paternidad cuando se trata de una adopción internacional y se hace preciso el desplazamiento previo de los progenitores al país de origen del adoptado. Ambas carencias parece que debieran ser objeto de estudio para su introducción en ulteriores reformas de estas figuras, dado que no atienden a una razón objetiva que permita justificar la diferenciaci ón entre ambas figuras.

Por el contrario, sí parece acertado que la LOIMH no haya recogido previsión alguna sobre una ampliación de la suspensión por paternidad para los casos en los que se producen partos prematuros con falta de peso y aquellos otros en que el neonato precise ser hospitalizado tras el parto, por un período superior a 7 días. Mientras el Estatuto de los Trabajadores en su artículo 48.4 sí recoge el derecho de las madres a ampliar el descanso por maternidad en estos supuestos hasta un máximo de trece semanas adicionales, en la paternidad, dada la amplitud de la opción por el momento del disfrute, no se hace necesaria esta previsión, dado que el otro progenitor mantiene intacto su derecho.

Como se ha señalado, la duración del derecho está fijado en trece días en el ámbito de aplicación del Estatuto de los Trabajadores y en quince días en el ámbito de aplicación de la LMRFP y del EBFP. Sin embargo, esta es una situación de inicio, de partida, dado que la disposición transitoria novena de la LOIMH prevé un compromiso del Gobierno para ampliar, de forma progresiva y gradual, la duración de la suspensión del contrato de trabajo por paternidad, hasta alcanzar el objetivo de cuatro semanas en un máximo de seis años desde la entrada en vigor de la LOIMH (el EBFP, posterior en aprobación a la LOIMH, recoge esta cuestión en su Disposici ón Transitoria sexta, fijando como tope para alcanzar las cuatro semanas de suspensi ón, seis años desde la aprobación del propio Estatuto). Sin duda este compromiso es a su vez una apuesta por la corresponsabilidad de ambos progenitores en las cuestiones familiares, dado que supone que se difuminen las diferencias entre ambas prestaciones, lo que desde el punto de vista psicológico y de costumbres, contribuye a lograr este objetivo.

Por otro lado, y en el ámbito de las relaciones laborales, esta medida se enmarca también dentro de la apuesta general de la Ley por lograr una auténtica inserción igualitaria de la mujer en el mercado de trabajo. En efecto, equiparar o al menos acercar la situación del hombre a la situación de la mujer contribuye a que las empresas, en el momento de la selección y en el propio desarrollo profesional ofrezcan las mismas oportunidades a hombres y mujeres, ya que éstos pueden y acceden a las suspensiones de su contrato de igual forma que lo hacen las mujeres.

Que la LOIMH haya puesto el punto de partida en trece días naturales, encuentra su justificación en la carga financiera que la medida supone para las arcas públicas, concretamente para la Seguridad Social. Sin embargo, esto no es óbice para que la negociaci ón colectiva mejore lo establecido en la Ley. Esta mejora puede efectuarse desde varios puntos de vista. Una medida es la ampliación del permiso retribuido cuya finalizaci ón marca el inicio del periodo de posible Page 193 disfrute de la suspensión contractual por paternidad (el recién aprobado convenio estatal del sector de la Harina así lo hace), lo que en definitiva equivale a la ampliación a cargo de las empresas de la prestación por paternidad.

Otra forma es asegurar la totalidad de los ingresos del trabajador que se acoge a esta medida, lo que adquiere sentido en todos aquellos casos en los que el salario supera la base máxima de cotización. Esta medida suele aplicarse por grandes empresas como mejoras voluntarias sin que, no obstante suelan tener reflejo en la negociación colectiva. Como ya ocurriera con la negociación colectiva previa a la aprobación de la LOIMH, son escasos los convenios colectivos que desarrollan la legislación, limitándose en la casi totalidad de los casos a reproducir o remitir a lo contenido en aquella. Esto demuestra que esta materia no ocupa un lugar privilegiado a la hora de negociar los convenios, prefiriéndose otras cuestiones de mayor calado económico, principalmente.

2.3. Disfrute de la suspensión por paternidad y modalidad procesal ante la negativa empresarial

La LOIMH recoge dos modalidades para el disfrute de la suspensión por paternidad, lo que siempre es loable, dado que deja margen a la libertad del trabajador para organizar este tiempo según sus propias necesidades, si bien la Ley se decanta inicialmente por la primera de las dos opciones, tal vez porque entiende que responde más a la finalidad buscada. La primera posibilidad de disfrute es a jornada completa, mientras que la segunda contempla el disfrute a jornada parcial, con un mínimo establecido en el cincuenta por ciento de la jornada desempeñada. Para acogerse a esta modalidad se requiere el acuerdo previo con el empresario, conforme se determine reglamentariamente. El empresario, ante una solicitud de uno de sus trabajadores para acogerse al disfrute en régimen de jornada parcial, se encuentra prácticamente obligado a respetar la decisión del trabajador, dado que prima el interés del menor frente al interés empresarial, debiendo, en caso de querer negarse a ello, aportar unos argumentos realmente sólidos que se superpongan a los intereses protegidos por la suspensi ón, que no son otros que los recogidos por mandato constitucional, artículo 39, para la protección de la familia y la infancia. Esta segunda opción permite alargar, tanto el descanso como la prestación. El tiempo durante el cual el trabajador desarrolle su actividad laboral, tiene la consideración de tiempo de trabajo efectivo. Durante el tiempo en que no preste sus servicios, el contrato se entiende suspendido. Ello, no obstante no lleva aparejado que se apliquen al contrato las reglas de los contratos a tiempo parcial, sino que resulta de aplicación la normativa de carácter general. A raíz de esta regulación, la LOIMH ha añadido una disposición adicional al texto del Estatuto de los Trabajadores, recogida como decimoctava, según la cual, se modifican los criterios para el cálculo de las indemnizaciones prevenidas en el Estatuto, en atención a determinados supuestos de jornada reducida. Entre los supuestos contemplados se encuentra: a) la reducción de jornada para el cuidado de hijos prematuros que deban permanecer hospitalizados (hasta dos horas), b) la reducción de jornada de quien por razones de guarda legal tiene que atender el cuidado directo de menores de ocho años o personas con discapacidad física, psíquica o sensorial, o de familiares hasta el segundo grado de consanguinidad que por razones de edad, accidente o enfermedad no puedan valerse por sí mismos, siempre que no desempe ñen actividades retribuidas (desde un octavo a la mitad de la duración ordinaria de la jornada), c) la reducción de jornada de quien es víctima de violencia doméstica (no se fija límite a esta reducción), d) la reducción de jornada por maternidad (no se fija límite a esta reducción, contemplada en el RD 1251/2001 e) la reducción de jornada por paternidad (fijada como mínimo en la mitad Page 1194 de la jornada desarrollada, como ya se ha señalado). En todos estos supuestos, la Ley otorga un trato de favor a la hora de calcular las indemnizaciones, principalmente por despido, ya sea objetivo o disciplinario. Para efectuar su cálculo, debe tenerse en cuenta el salario del trabajador sin tener en cuenta la reducción de jornada que haya efectuado, en los casos de despido, por ejemplo, en los últimos doce meses previos al despido.

Esta cuestión ya había tenido su reflejo en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, seguida en muchos otros pronunciamientos por los Tribunales Superiores de Justicia4.

Como sentencia señera mencionar la dictada en unificación de doctrina con fecha once de diciembre de dos mil uno, que entendió que la reducción de jornada no supone sino una alteraci ón transitoria de la relación que, antes y después, tuvo y tendría las consecuencias inherentes a la prestación de jornada completa.

Por ello, del disfrute de tal derecho -reducción de jornada- no puede derivarse para el trabajador perjuicio alguno al estar concebido como una mejora social cuyos términos están claramente fijados en la ley.

La regulación del disfrute de la suspensión por paternidad a tiempo parcial se encuentra aún sujeta a desarrollo reglamentario. Sin embargo y sin perjuicio de la posterior aprobaci ón del mencionado reglamento de desarrollo, pudiera adelantarse una posible regulaci ón emparentada con la regulación existente en esta materia para la suspensión del contrato por maternidad. Esto es posible hacerlo sin llegar a efectuar un gran ejercicio de ficci ón jurídica si tenemos en cuenta que la regulaci ón de la prestación por paternidad presenta enormes similitudes con la regulación de la ya existente por maternidad, a la que se hacen continuas referencias y remisiones.

Al igual que se ha loado la libertad que la LOIMH deja al trabajador para articular el modo de disfrute de la suspensión, también resulta loable que el legislador haya contemplado un amplio abanico de tiempo para que el trabajador decida cuando disfrutar de la suspensión. Libertad que va ligada a la realidad particular de las distintas situaciones familiares que pueden determinar momentos distintos en los que resulte preferible disfrutar de este derecho. Esto puede llevar, no obstante, a situaciones en las que se enfrenten los intereses del trabajador con los intereses empresariales. En prevención de estas situaciones, la Ley establece la obligación del trabajador de comunicar a la empresa, con la antelación debida, el momento en que hará efectivo su derecho a la suspensión del contrato. Qué se entiende por antelación debida no tiene una plasmación concreta. Algunos convenios señalan esta antelación en un mes (convenio colectivo estatal de industrias quí- micas), otros la reducen a un mínimo de siete días (convenio colectivo provincial de siderometalurgia de Tarragona), la mayoría, sin embargo, mantiene la indeterminación de la Ley, lo que habrá de entenderse como lo necesario dentro de la sana lógica, en atención a la realidad de la empresa en cuanto a la plantilla disponible y sistema productivo, pudiendo parecer el plazo de quince días como razonable, teniendo en cuenta que es el fijado por el Estatuto para los casos de baja voluntaria del trabajador.

Esto no significa que la concreción del período de disfrute del permiso pueda dar lugar a conflictos que no se solucionen por el acuerdo entre las partes, sino que deban seguir su curso en la Jurisdicción. Su resoluci ón debe guiarse por la vía procesal establecida en el artículo 138 bis de la Ley de Procedimiento Laboral, articulado para los conflictos surgidos en la concreción horaria y la determinación del período de disfrute de los permisos por lactancia y por reducción de jornada por motivos familiares. Este procedimiento de carácter especial en atención a las Page 195 materias de que es objeto, establece un plazo de caducidad de veinte días para la presentaci ón de la demanda, a computar desde el día siguiente a aquel en que se recibe la negativa empresarial ante la concreción del modo o tiempo de disfrute de la suspensión. El trabajador, ante la negativa empresarial, caso de que se haya efectuado verbalmente, es aconsejable que efectúe una nueva comunicación por vía escrita, en la que quede debidamente reflejada la respuesta recibida. Este procedimiento tiene carácter urgente y seguirá una tramitación preferente frente a los procedimientos ordinarios. Así, se fija que la vista ha de tener lugar dentro de los cinco días siguientes al de la admisión de la demanda, debiendo dictarse sentencia en el plazo de tres días desde la celebración de aquella. La sentencia emitida es firme, dado que frente a ella no cabe recurso alguno.

En estos casos, como ya ha quedado indicado más arriba, nos encontramos con dos derechos enfrentados. Por un lado el interés empresarial por el correcto funcionamiento del sistema productivo, que encuentra su amparo último en el artículo 38 de la Constituci ón que reconoce el derecho a la libertad de empresa. Por otro lado encontramos el interés de la familia y del menor, garantizados igualmente por nuestra Constitución en su artículo 39. Ante estos dos derechos, sin duda el que más relevancia tiene es el que vela por la protección de la familia y del menor. De ahí que pueda aseverarse que en la práctica la empresa se encuentra prácticamente obligada a conceder al trabajador la solicitud que efectúa para disfrutar del derecho reconocido en la LOIMH, máxime cuando se respete el plazo de preaviso fijado convencionalmente o el que pueda entenderse como razonable en caso de no fijarse. No parece, en efecto, que deba prevalecer el interés empresarial frente a un interés que tiene como fin último la protección de la infancia.

Otra medida, de gran efecto, que recoge la LOIMH (artículo 13) para la protección y tutela del trabajador ante conductas discriminatorias del empresario, consiste en la inversión automática y, podríamos decir que absoluta, de la carga de la prueba. Así, la demanda presentada por el trabajador, dado que estará fundamentada en una actuación presuntamente discriminatoria, implicará para la persona demandada tener que probar la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y su proporcionalidad. El trabajador queda exento con esta medida de la anterior obligación existente, que consistía en aportar indicios que, sin constituir prueba plena, arrojaran un «fumus boni iuris» de que las conductas imputadas a la demandada habían tenido lugar. Preciso resulta decir que esta lesión del derecho a la igualdad se canalizar á por el proceso específico para la tutela de derechos fundamentales, según lo regulado en la Ley de Procedimiento Laboral, artí- culos 175 a 182.

2.4. Coincidencia de la suspensión por paternidad y el período de vacaciones

Es preciso iniciar este apartado indicando la grave carencia de la que adolece la LOIMH en esta materia. En efecto, no encontramos en su articulado mención alguna al supuesto en el que el período vacacional elegido por el trabajador en el calendario elaborado con los demás trabajadores de la empresa, o bien establecido unilateralmente por la empresa en atención a las condiciones de su ciclo productivo, como por ejemplo colegios o universidades, coincida con el tiempo escogido para el disfrute de la prestación por paternidad. Aunque pudiera ser que en vez de una carencia fuera una omisión consciente.

En España esta situación sufrió un vuelco absoluto tras la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 18 de marzo de 2004, (C-342/01) Asunto Merino Gómez vs Continental Industrias del Caucho, S.A. En efecto, en esta sentencia y en la posterior del Tribunal Supremo de fecha 10 de Page 196 noviembre de 2005, se establece que la finalidad del derecho a disfrutar de vacaciones anuales es diferente del derecho al permiso de maternidad, dado que, este último, tiene por objeto la protección de la condición bioló- gica de la mujer durante el embarazo y, de otra parte, la protección de las particulares relaciones de la mujer y su hijo durante el período que sigue al embarazo y al parto. El artículo 7 de la Directiva 93/104, del que trae causa esta argumentación, debe interpretarse en el sentido de que la coincidencia entre las fechas del permiso de maternidad de una trabajadora y el de vacaciones anuales de la totalidad de la plantilla de la empresa en la que viene prestando servicios, no puede impedir el ulterior disfrute de la vacación anual por parte de aquellas trabajadoras que se encuentran sujetas al período de descanso por maternidad.

A lo indicado por el Tribunal se suma que el artículo 11.2.a) de la Directiva 92/85 establece que, en el caso de maternidad, habrán de respetarse los derechos derivados del contrato laboral, uno de los que, sin duda y de toda relevancia, es el correspondiente al disfrute de las vacaciones anuales. Desde esta perspectiva negar el derecho a compatibilizar la baja por maternidad con las vacaciones anuales constituiría incurrir en una manifiesta discriminación en el tratamiento jurí- dico del varón y de la mujer en el desarrollo de la relación laboral.

Aunque esta doctrina había sido ampliamente recogida y aplicada por los Tribunales españoles, se echaba en falta una confirmaci ón legal. En ausencia de esta declaración específica, sí que se había verificado la inclusi ón de esta doctrina en algunos convenios colectivos, sin que su número e importancia supusieran un amplio avanza en cuanto a lo que a seguridad jurídica se refería.

Esta carencia ha sido solventada por la LOIMH, estableciendo específicamente que la maternidad no puede absorber el descanso anual retribuido. Siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal europeo y nuestro Tribunal Supremo, la Ley parte del distinto fundamento de ambos períodos de descanso y establece la siguiente regla, introduciendo un nuevo párrafo en el artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores. «Cuando el periodo de vacaciones fijado en el calendario de la empresa coincida en el tiempo con una incapacidad temporal derivada de embarazo, el parto o la lactancia natural o con el periodo de suspensión del contrato de trabajo previsto en el art. 48.4 (ET) se tendrá derecho a disfrutar de las vacaciones en fecha distinta (...), aunque haya terminado el año natural a que correspondan».

Si nos atenemos al texto de la Ley, se observa la subsanación de esta carencia en cuanto a la suspensión del contrato por maternidad, a la vez que se observa un silencia total respecto a la suspensión por paternidad. ¿Se debe este silencio a un olvido del legislador o más bien a una omisión consciente? Para contestar a esta cuestión hay que partir del hecho de que en la maternidad, la Ley obliga al disfrute de la suspensión tras el parto o tras la resolución judicial o decisión administrativa por la que se resuelve la adopci ón o el acogimiento, con un adelanto de cuatro semanas en los casos de adopción internacional (artículo 48.4 ET). Por el contrario, en el caso de la suspensión por paternidad la Ley concede un amplio margen para que el padre u otro progenitor, en la terminología de la LOIMH, pueda escoger el momento para el disfrute de la suspensión. Por lo tanto cuenta con un período de hasta dieciséis semanas para programar, en conjunto con su pareja, el mejor momento para solicitar la suspensión. Pensar en una coincidencia de la suspensión por paternidad con las vacaciones anuales, resulta complejo.

Ahora bien, esta argumentación cuenta con un punto débil en la propia LOIMH. En efecto, en su artículo 59 y dentro de las medidas de igualdad en el empleo para la Admi- Page 197 nistración General del Estado y para los organismos públicos vinculados o dependientes de ella, se recoge la misma previsión que para el supuesto de maternidad se articula en el Estatuto de los Trabajadores. Pues bien, mientras que en lo dispuesto para el Estatuto de los Trabajadores no se hace mención alguna a la suspensión por paternidad, sí que se hace un mención expresa en lo que a la funci ón pública se refiere. En efecto en el artículo 59 «in fine» se indica que «gozarán de este mismo derecho, (derecho a disfrutar de las vacaciones en fecha distinta) quienes están disfrutando de permiso de paternidad».

Si en ambas regulaciones la situación de la maternidad es idéntica, (artículo 48.4 ET y artículo 49.a) EBFP), ¿por qué efectuar esa distinción tan flagrante entre una y otra regulación? La explicación resulta compleja, dado que indicar que se debe a un olvido para el caso de la regulación del Estatuto de los Trabajadores, parece difícil de justificar, igual de difícil, por otra parte resulta justificar que se trata de un privilegio concedido a la función pública. Sea como fuere, lo cierto es que la mención a esta situación en el caso de la suspensión por paternidad no reviste especial relevancia por lo ya indicado, razón por lo que resulta intrascendente su mención, sino como una protección reforzada en el caso de los funcionarios públicos.

2.5. Otras cuestiones relativas a la suspensión por paternidad

A lo largo del tiempo, todas las situaciones ligadas a la maternidad, como el embarazo, el parto, la lactancia, el cuidado de los hijos, ha ido desarrollando un alto nivel de protección, en aras a garantizar los derechos personales y familiares de los trabajadores. Ya la Directiva 92/85 del Consejo, de 19 de octubre de 1992, recogía medidas para promover la mejora de la seguridad y salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que hubiera dado a luz o se encontrara en período de lactancia. En ella se instaba a los Estados miembros a articular medidas de cara a salvaguardar a los trabajadores frente a despidos basados en estas causas.

Nuestra legislación ha dado entrada a esta directiva comunitaria en los artículos 53 y 55 del Estatuto de los Trabajadores, considerando nulo todo despido que tenga su origen en un móvil discriminatorio por razón del embarazo o maternidad. La actual construcción jurisprudencial de esta figura ha ido derivando hacia la objetividad en la apreciación del despido como nulo, llegando a no ser necesario el conocimiento del estado de gestación de la trabajadora para que el despido se considerara nulo. Esta deriva ha sido corregida por el Tribunal Supremo en su reciente sentencia de 19 de julio de 2006, en la que señala que es requisito constitutivo para la apreciación de la nulidad que la empresa tenga conocimiento de esta situación. «Parece claro que el presupuesto de que un despido sea «motivado» por el embarazo de una trabajadora es el conocimiento por parte del empresario que despide de dicho estado de gestación. Siendo ello así, la tesis de la «nulidad objetiva» del despido por embarazo, que por hipótesis prescinde del móvil de la decisión extintiva, no se ajusta a la finalidad de la norma expresa e inequívocamente formulada en la parte expositiva de la Ley». Conviene no obstante advertir que la sentencia, dictada en sala general, cuenta con el voto particular de dos magistrados. Esta situación atinente a la maternidad ha encontrado su reflejo en la suspensión de paternidad. En efecto, los artículos 53 y 55 del Estatuto de los Trabajadores y 108 y 122 de la Ley de Procedimiento Laboral, tras la modificación operada por la LOIMH, presumen que son nulos los despidos, ya sean disciplinarios u objetivos, de aquellos trabajadores que se encuentren disfrutando de la suspensi ón de su contrato por causa de la paternidad y de todos aquellos también que sean despedidos una vez se hayan reincorporado a su puesto de trabajo tras su disfrute, siempre Page 198 y cuando no hayan transcurrido nueve meses desde el hecho causante de la suspensión, ya sea nacimiento, adopción o acogimiento. En estos casos sí se trata de una medida objetiva que elimina el requisito de probar la existencia de móvil discriminatorio, presumiéndose su existencia por el mero hecho de producirse el despido dentro de la franja de tiempo establecida.

Esta protección que otorga la LOIMH es cercenada si embargo por la LETA. Causa gran sorpresa el artículo 16.3 de la norma recién aprobada, según el cual: «Las causas de interrupción de la actividad previstas en los apartados anteriores -maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia y adopción o acogimiento, tanto preadoptivo como permanente o simple- no podrán fundamentar la extinción contractual por voluntad del cliente prevista en la letra f) del apartado 1 del artículo anterior, -causa justificada- todo ello sin perjuicio de otros efectos que para dichos supuestos puedan acordar las partes. Si el cliente diera por extinguido el contrato, tal circunstancia se consideraría como una falta de justificaci ón a los efectos de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo anterior -indemnización económica-. No obstante, cuando en los supuestos contemplados en las letras d) y f) del apartado 1 -incapacidad temporal, maternidad o paternidad y fuerza mayor- la interrupción ocasione un perjuicio importante al cliente que paralice o perturbe el normal desarrollo de su actividad, podrá considerarse justificada la extinción del contrato, a efectos de lo dispuesto en la letra f) del apartado 1 del artículo anterior».

Lo dispuesto en el artículo transcrito de la LETA, conduce a dos conclusiones contrarias a lo legislado hasta el momento en esta materia tanto para los trabajadores por cuenta ajena como para la función pública, lo que no deja de llamar la atención, dado que supone o parece suponer un paso atrás en la protección garantizada a los trabajadores. Por lo tanto, los trabajadores autónomos dependientes (en adelante TRADE) a los que es de aplicación este artículo se encuentran con una protecci ón sensiblemente inferior a la estudiada hasta el momento.

En primer término, en el caso de que el cliente decida proceder a la extinción de la relación contractual con el TRADE, se entender á que no existe causa para tal conducta. Sin embargo, la consecuencia no será la nulidad de la actuación, como ocurriría en los casos estudiados hasta el momento, sino que la consecuencia será la obligación de abonar al TRADE una indemnización por los daños y perjuicios que se hayan ocasionado.

En segundo término, nos encontramos con una situación que incluso chirría más que anterior. En efecto, el artículo permite en los supuestos en los que el TRADE interrumpa sus servicios para disfrutar del derecho a la paternidad, si esto le ocasiona al cliente la paralización de su actividad o simplemente la perturba, está legitimado para extinguir la relación sin obligación de abonar indemnizaci ón alguna, con la única condición de efectuar el correspondiente preaviso.

En ambos casos, pero quizás más en el segundo, nos hayamos ante un paso atrás en lo logrado en cuanto a protección y salvaguarda de los derechos de los trabajadores, sean estos asalariados o por cuenta propia, como en este caso. Parece que aquí el legislador ha primado el interés empresarial, o del cliente, frente a los derechos a favor de la familia y de la infancia. Dicho cambio en la protección otorgada no parece encontrar justificación de política social suficiente, dado que esta desprotecci ón redundará en que el TRADE a quien su cliente, -recordemos además que los ingresos de estos profesionales dependen al menos en un setenta y cinco por ciento de este cliente de quien se habla? exponga la dificultad de continuar con la prestación en el caso de que se acoja a la interrupción por paternidad, muy probablemente desista en su intenci ón.

Page 199

Conviene señalar igualmente como mientras la LGSS otorga a trabajadores por cuenta ajena y trabajadores autónomos los mismos niveles en las prestaciones -con la misma extensión y en los mismos términos y condiciones previstos para los trabajadores del Régimen General- la normativa sustantiva no otorga las mismas condiciones y protección.

3. Conclusiones

Resulta claro que el género es un elemento de vital importancia que debe tenerse muy presente a la hora de afrontar la regulación de las relaciones laborales. Tanto desde un punto de vista material y sustantivo, ya sea en las condiciones de trabajo, medidas de conciliaci ón o incluso prevención de riesgos, como desde el punto de vista procesal. La LOIMH constituye en este sentido un hito en la consecución de igualdad de oportunidades en las empresas, a la vez que incide en la corresponsabilidad familiar. En este sentido es preciso superar la consideración social-cultural según la cual se entiende que las cuestiones de la familia corresponden a las mujeres, siendo el papel de los hombres muy secundario o marginal. Según se ha verificado en este estudio, la suspensión por paternidad y su correlativa prestación de Seguridad Social contribuyen a cambiar esta tendencia universalizando una medida que hasta el momento sólo se atribuía a la madre, que no obstante podía cederla parcialmente, si bien hay que decir que esta cesión no era algo que se efectuara, existiendo toda una batería de cifras que evidencian como los padres no hacen uso de esta posibilidad, siendo muy exiguo, tanto en el sector privado como en la Administración Pública el número de padres que se benefician de este derecho.

Han transcurrido algo más de seis meses desde la aplicación de la medida y aún son pocos los datos que se poseen sobre la efectividad de las medidas aplicadas, en concreto, sobre la suspensión por paternidad y su impacto en las empresas. En este sentido resultará aleccionador comparar la correlaci ón existente entre las madres que se acogen a la prestación y suspensión por maternidad y los padres que hacen lo suyo con su propio derecho. Podemos prever una práctica equivalencia entre unas y otras y no la diferencia existente entre las madres y los padres que disfrutan de la maternidad cedible. En efecto, en este punto las cifran son realmente significativas.

Según los datos que proporcionados por la Unión Europea en 2004, el ochenta y cinco de los hombres de la UE dice no haber compartido la suspensión por maternidad con su pareja o no pensar hacerlo, mientras que en España estas cifras se elevan aún más. Según la información estadística del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, en 2004 fueron 279.519 las madres que percibieron la prestación por maternidad y 4.591 los padres que hicieron otro tanto. La proporción de padres perceptores fue del uno coma seis por ciento. Pero es que en el año 2003 esta proporci ón fue del uno coma cuatro por ciento, frente al uno coma cinco por ciento del año 2002. El hecho de que la prestación por paternidad sea un derecho independiente al de la madre, reconocido expresamente por la legislaci ón, rompe la barrera psicológica que sin duda atenaza al profesional para solicitar la suspensión de su contrato por uno o dos meses, lo que no quiere decir que el disfrute masivo de la suspensión por paternidad vaya a significar un incremento significativo de las prestaciones por maternidad disfrutadas parcialmente por los padres.

Dentro del análisis efectuado sobre esta figura de la suspensión por paternidad conviene tener en cuenta un factor de interés. Si bien es cierto que la protección pública supone que el coste del ejercicio del derecho de suspensión contractual por paternidad se dirija a la Administración, no es menos cierto que las empresas también soportan un coste, consistente en la pérdida de la productividad durante este período, que si breve, puede ser importante dependiendo de las circunstan- Page 200 cias de tiempos y lugares. Sin embargo tambi én es cierto que las empresas pueden sortear estas dificultades recurriendo, por ejemplo al sistema de organización seguido para los períodos de vacaciones.

Respecto a la dinámica propia de la suspensi ón por paternidad han quedado al descubierto diversos factores que hacen esta medida perfeccionable para el futuro más o menos inmediato.

En el caso del permiso por paternidad recogido en el Estatuto de los Trabajadores, se ha perdido la oportunidad, tras los cambios operados en la LOIMH, para equiparar la figura para que pueda ser disfrutada por los padres, tanto en los casos de paternidad biológica como legal, sin que esta diferencia de trato encuentre ya justificación, por lo que debe ser considerada discriminatoria respecto a estos segundos casos.

Del mismo modo se aprecia como en la prestación por maternidad a cargo de la Seguridad Social se introduce una situación por la que no es preciso haber efectuado cotizaciones, mientras que esta misma posibilidad se descarta en los casos de paternidad y sin que exista una situación real que justifique la diferencia en el trato de ambas figuras. Se ha puesto igualmente de manifiesto la diferencia existente para el disfrute concatenado de las prestaciones por paternidad y maternidad por una misma persona en los casos de familias monoparentales. Mientras la Seguridad Social afirma que en estos casos no es posible la concatenación por ser necesaria la presencia de dos progenitores para que esto se haga posible, entendemos que lo que debe primar en todo momento es el interés del menor, que en los casos de familias no monoparentales cuentan con una mayor protecci ón, mientras que en estos casos de especial necesidad, no en vano existe un solo progenitor. A esta realidad social, se une el hecho de que en circunstancias como el fallecimiento de la madre durante el parto, sea posible al padre la concatenación de ambas prestaciones, siendo éste un caso de familia monoparental, quizás podríamos decir, sobrevenida, en la que sí que se permite esta circunstancia.

Otro elemento en que se debiera incidir en ulteriores modificaciones legislativas es en la ampliación de la suspensión por paternidad en los casos de adopción de hijos con discapacidad. Mientras que se permite la adición de dos días en los casos de parto, adopción o acogimiento múltiples, al igual que ocurre con la suspensión por maternidad, en la que lo que se adiciona son dos semana, esta misma posibilidad no se contempla en los casos de adopci ón o acogimiento de hijo con discapacidad. La discriminación surge cuando, por el contrario, esta posibilidad de adicionar más tiempo a la suspensión sí se contempla en el caso de la suspensión por maternidad. La única razón que se encuentra para este trato dispar recae en el olvido del legislador, sin que exista una posible causa que permita entender una omisión querida de esta circunstancia.

Por último hay que hacer mención a la situación creada tras la aprobación de la LETA, en la que surge la figura del TRADE. Ha quedado debidamente explicadas las razones que llevan a entender que existe un grave paso hacia atrás en la protección de este colectivo que se encuentra con los mismos derechos y condiciones en materia de Seguridad Social que los trabajadores por cuenta ajena, mientras que en lo que se refiere a su situación regulatoria en materia sustantiva es claramente dispar, produciéndose un claro perjuicio.

A pesar de estas cuestiones criticables, la implantación de la suspensión por paternidad supone, tanto un esfuerzo financiero para la Seguridad Social, como un beneficio claro y necesario para los trabajadores. En los próximos años asistiremos a la extensión del derecho hasta llegar a las cuatro semanas, lo que supondrá un claro avance en la concienciaci ón respecto a las labores de conciliación entre trabajo y familia.

--------------

[1] AA.VV., La Ley de Igualdad: Consecuencias prácticas en las relaciones laborales en la empresa, Editorial Lex Nova, 2007, pág. 171.

[2] AA.VV., Comentarios laborales de la Ley de Igualdad entre Mujeres y Hombres, Editorial Tirant lo Blanch reformas, 2007, pág. 512.

[3] AA.VV., Matrimonio homosexual y adopción: perspectiva nacional e internacional, Editorial Reus, 2006, págs. 209-220.

[4] STSJ de la Comunidad Valenciana de fecha 10-5- 2005; STSJ de Cantabria de fecha 5-4-2006; STSJ de Castilla la Mancha de fecha 15-10-2004; STSJ de Aragón de fecha 26-1-2005, entre otras muchas.