La prestación por paternidad en los casos de paternidad biológica, adopción y acogimiento. Análisis crítico

La sociedad española en los últimos años ha sufrido un vuelco en sus costumbres que han hecho que situaciones que antes casi ni se imaginaban, sean moneda de uso corriente en la actualidad. Hace apenas veinticinco años el concepto de familia se fundaba en el Page 188 matrimonio, entendido como la unión estable entre un hombre y una mujer. Hoy, este concepto se ha ido difuminando, perdido entre una pléyade de situaciones de hecho que han visto surgir un concepto de familia que casi podríamos definir como cajón de sastre en el que todo debe y puede, tener cabida. Como definición sintomática de lo señalado, mencionar la que sobre la familia hace el Instituto de la Mujer en su publicación Salud y calidad de vida. Así se dice que «la familia es un grupo de personas que comparten afectos, vivencias, recuerdos, casa, bienes, dinero, trabajo y proyectos comunes». Si nos paramos a pensar, si quiera un minuto, nos daremos cuenta que son muchos, por no decir muchísimos los grupos humanos que entran en la definición, lo que confirma que, o bien la definici ón es demasiado amplia y no responde a lo que de verdad pretende definir, o que lo definido se ha disgregado de tal manera, que desbordaba una auténtica definición.

Sea como fuere, es lo cierto, que esta realidad tiene reflejo, no podía ser de otra manera, en la LOIMH y en mucha otra legislación, estatal o autonómica, que regula aspectos relacionados con la familia. Uno de los aspectos que dilucida la LOIMH es el de quien es el titular del derecho a la suspensión del contrato por paternidad. Lo primero que salta a la vista al leer la norma es que se abandona la terminología tradicional de padre y madre, podríamos decir que obsoleta, para pasar a la más genérica y neutra de progenitor. El término progenitor permite en efecto, englobar todas las posibles situaciones que contempla nuestra legislaci ón en lo referente a las uniones matrimoniales y de hecho.

En esa tarea de dilucidación, el primer paso que hay que dar consiste en distinguir las situaciones frente a las que nos enfrentamos, de forma que partimos por un lado de los casos parto y por otro de los de adopción y acogimiento. En el caso de parto natural o por cesárea, la suspensión, indica la LOIMH, corresponde en exclusiva al otro progenitor, lo que significa que corresponderá a quien no ha dado a luz, no ya al padre, pues pueden darse situaciones de matrimonios homosexuales entre dos mujeres en las que, quien da a luz haya recurrido a un sistema de fecundación artificial.

En los casos de adopción o acogimiento, el derecho corresponde, señala la LOIMH, sólo a uno de los progenitores, a elección de ambos. Esta situación, no obstante cambia, cuando el período de descanso por maternidad que se regula en el artículo 48.4 del Estatuto se disfruta en su totalidad por uno de los progenitores. En este caso, el derecho a la suspensión por paternidad sólo puede ejercitarse por el otro. Surgen así varias posibilidades que precisamos a continuación. Una de las opciones pasa porque un progenitor disfrute en su totalidad del descanso por maternidad, mientras el otro disfruta del descanso por paternidad. Otra opción es que uno de ellos disfrute de parte del descanso de maternidad y el otro, del periodo que reste de este descanso maternal más la suspensión del contrato por paternidad. Una tercera opción, contemplada en el artículo 48.4 del Estatuto, es la situación en la que se encuentra una madre a quien su actividad profesional le niega el derecho a la suspensión por maternidad con prestación de la Seguridad Social. En este supuesto, el otro progenitor puede suspender su contrato de trabajo por el tiempo que le hubiere correspondido a la madre, lo que resulta compatible con el ejercicio del derecho a la suspensión contractual por paternidad. Nos encontramos en este caso con una concatenaci ón de prestaciones en un solo progenitor.

Como se aprecia, la LOIMH privilegia el derecho del menor a ser protegido. Existe por último otra opción, que contemplaría aquellos casos en los que no hay dos progenitores, como puede ser la adopción o acogimiento de un solo sujeto, casos de aplicación de técnicas de reproducción asistida o, por lo común, Page 189 casos en los que la madre decide tener un hijo sin mantener una relación sentimental, fallecimiento de uno de los progenitores, casos todos estos, que nos llevan a familias monoparentales.

En estos casos, y aunque la LOIMH no lo contempla expresamente, debiera hacerse una interpretación extensiva y por lo tanto más favorable para el menor, según la cual es posible que el único progenitor existente disfrute de la suspensión contractual por maternidad y de la suspensión del contrato por paternidad, encadenando ambas prestaciones de forma sucesiva. En estos supuestos el disfrute de la paternidad sería posterior al disfrute de la prestación por maternidad. Como en el caso anterior, nos encontramos con una concatenación de prestaciones, basadas en una misma causa y disfrutadas por un mismo trabajador. En ambos casos se privilegia al menor y su derecho a ser atendido.

La situación planteada en último lugar, como se ha indicado, no aparece expresamente recogida en la LOIMH. Por esta razón, son varios los autores que entienden que no debiera permitirse, ya sea porque no parece ser voluntad del legislador permitir esta posibilidad, ya sea porque no existen razones referidas a la atención del menor que así lo impongan1. Existen también opiniones en contra, que abogan por el derecho a concatenar ambas prestaciones en un mismo titular2.

En medio de esta indeterminación y ante el silencio de la LOIMH, creemos que debiera permitirse que una misma persona concatenara ambas prestaciones, dado que el bien jurídico protegido es el menor y es por él por quien hay que velar. Esta opción no implica una carga financiera adicional para la Seguridad Social respecto a otras situaciones, dado que en todos los demás casos se encuentra obligada al abono de las prestaciones, aunque en titulares distintos, no obstante, la Seguridad Social parece haberse posicionado entendiendo que cuando existe un progenitor no puede acumularse el período de paternidad al de maternidad, al entender que deben existir dos progenitores. Esta postura, no obstante, entendemos que no casa adecuadamente con la previsión del artículo 48.4, párrafo primero del Estatuto de los Trabajadores, según el cual, en caso de fallecimiento de la madre, con independencia de que ésta realizara o no algún trabajo, el otro progenitor podrá hacer uso de la totalidad o, en su caso, de la parte que reste del período de suspensi ón, computado desde la fecha del parto, y sin que se descuente del mismo la parte que la madre hubiera podido disfrutar con anterioridad al parto. Según lo transcrito, en estos casos resulta posible la acumulación de ambas situaciones, no existiendo prohibición al respecto, pudiendo haberse producido el fallecimiento de la madre en el momento del parto o breves días después, tratándose en definitiva de una unidad familiar monoparental, si bien sobrevenida. Esta disparidad pudiera dar lugar a la existencia de una situación discriminatoria por el único hecho de tratarse de familias monoparentales, lo que no parece que sea el espíritu de la norma. La reforma operada en el Código Civil por la Ley 13/2005, de 1 de julio, ha introducido en nuestro ordenamiento jurídico el derecho a contraer matrimonio por personas del mismo sexo, a quienes se permite igualmente la adopción. A esta situación se suma el derecho reconocido en algunas Comunidades Autónomas, tales como Aragón, Cantabria, Catalu ña, Navarra y el País Vasco para que las parejas de hecho de carácter homosexual puedan adoptar. Una última posibilidad contemplada para la adopción es la de aquellas parejas heterosexuales o no, en las que uno de los interesados adopta al hijo o hijos de su pareja. En estos casos estamos ante una situación en la que se verifica una adopción Page 190 en pareja y no frente a una adopción por una pareja. No obstante, en ambos casos nos encontramos con que el adoptado se haya ligado por el vínculo de la filiación, con dos personas del mismo sexo. En estos casos el adoptado puede llegar verse en una situación en la que no tiene un padre y una madre, sino hasta dos padres y dos madres3.

Estas realidades de facto y también de Derecho, que encuentran su refrendo en la legislación estatal y/o autonómica, tienen un impacto importante en la presente prestación por paternidad y en el discernimiento de la titularidad del derecho.

En lo que se refiere a la adopción por parejas de hecho homosexuales, se verifica una primera realidad y es que en las cinco Comunidades Autónomas en las que existe este derecho, es de plena aplicación el artículo 48 bis del Estatuto, mientras que en las que esto no es posible, sólo uno de ellos, o ellas, adoptar ía, de forma que esa persona se encontrar ía en la situación de poder disfrutar tanto la prestación por maternidad, como la prestaci ón por paternidad, debiendo recurrir de nuevo a una interpretación flexible de lo prevenido en el artículo 48 bis, párrafo segundo del Estatuto, en cuento no se halla expresamente recogida esta situación, obligando a dar entrada al otro progenitor cuando uno de ellos disfrute, en su totalidad, del descanso por maternidad. En este caso no hay otro progenitor que pueda ser potencial titular del derecho a la suspensión contractual por paternidad y, razones de justicia, aconsejan una interpretación en este sentido aun cuando la ley no indique nada al respecto y sí diga que la suspensión por paternidad es independiente del disfrute compartido del descanso por maternidad.

Como última figura objeto de análisis se encuentran los casos de acogimiento. Éste puede ser simple (si bien de duración superior a un año), permanente o preadoptivo, paso previo a una integración total, con vínculo de filiación de la persona objeto del inicial acogimiento. También este caso la legislaci ón autonómica presenta un conjunto abigarrado y dispar de normas, no existiendo un núcleo común en todo el territorio nacional.

Así, Comunidades Autónomas como Asturias, Extremadura o Aragón, entre otras, permiten que los miembros de una pareja acojan a menores. Dilucidar en estos casos quien es el titular del derecho a la suspensión contractual por paternidad nos lleva a adoptar los mismos criterios seguidos para los casos de adopción apuntados más arriba. Como última puntualización hay que hacer referencia a lo establecido en el artículo 48.4 del Estatuto, que si bien viene referido a la suspensión por maternidad, por aplicación analógica tiene plena aplicación para la suspensión por paternidad. En este artículo, con un buen sentido de la lógica se puntualiza que en los casos en los que un acogimiento concluya en la adopción del menor, éste no puede dar lugar a un nuevo período de suspensión, lo que sin duda daría lugar a un abuso de la figura del acogimiento.

El derecho a la suspensión del contrato por paternidad se configura por la LOIMH como un derecho independiente del otro progenitor. Se trata de un derecho para el que no se contempla la posibilidad de cesión, como sí que se contempla para la suspensión por maternidad. Esta disparidad de trato de ambas figuras encuentra su explicación en la necesidad de la Ley porque efectivamente los padres se involucren en el cuidado de sus hijos recién nacidos y en definitiva en la vida familiar. Ya se ha reseñado como existe un profundo déficit de implicación de los varones en la vida familiar, de forma que haber permitido la cesión de este derecho por paternidad habría conducido muy previsiblemente a que las madres concatenaran la prestación y los padres siguieran volcados en su trabajo. Parece por tanto, atendiendo a la finalidad Page 191 última de la norma, que esta posibilidad de cesión no se haya contemplado. El carácter independiente de este derecho de paternidad supone igualmente que no se encuentre sujeto a la situación laboral de la madre, de modo que será siempre objeto de disfrute aún cuando la madre no tenga una relación laboral por cuenta ajena y realice o no, un trabajo productivo fuera del domicilio familiar.

Desde otro punto de vista, cabe también mencionar que son titulares del derecho a la suspensión del contrato por paternidad los trabajadores por cuenta ajena, los funcionarios de la Administración Pública, estatal o autonómica y los trabajadores por cuenta propia, quedando en estos casos suspendido el contrato civil o mercantil de prestación de servicios. (Disposición Adicional 11.bis de la LGSS).

La LOIMH dispone en su articulado que el progenitor tiene derecho a hacer efectiva la suspensión en tres momentos diferenciados. En primer lugar tras disfrutar del permiso por paternidad biológica recogido en el Estatuto de los Trabajadores. Es preciso señalar que en estos casos la negociación colectiva, como ya quedó reseñado, puede ampliar el derecho cuya remuneración está a cargo del empresario. En estos casos, el inicio de la suspensi ón comienza cuando concluye el permiso establecido en el convenio colectivo de aplicaci ón, cualquiera que sea su duración.

En los casos de adopción o acogimiento ya se comentó que no existe el derecho al permiso por paternidad recogido en el Estatuto, de forma que en estos supuestos, la suspensión por paternidad podrá iniciar a disfrutarse desde el momento en que se dicte la resoluci ón judicial por la que se constituye la adopci ón o a partir de la decisión administrativa o judicial de acogimiento. Sí es posible, no obstante, que la negociación colectiva mejore la disposición legal y conceda un permiso por paternidad en estos supuestos, lo que nos llevar ía a una situación análoga a la descrita para la paternidad biológica.

El trabajador también puede iniciar el disfrute de la suspensión por paternidad en cualquier momento mientras el otro progenitor se encuentre disfrutando de la suspensión por maternidad. En estos casos se produce un lapso de tiempo entre el nacimiento, adopción o acogimiento y el inicio del disfrute de la prestación.

Esto mismo ocurre en el tercer supuesto de inicio de la suspensión, que puede solicitarse inmediatamente después del final de la prestaci ón por maternidad. En estos casos los progenitores privilegian la duración en la asistencia y permanencia al lado del menor, frente a estar ambos a la vez y atenderle de forma conjunta.

Como requisito formal para el disfrute de este derecho que el trabajador, se exige que comunique su intención de ejercitar el derecho a su empresario con la antelación establecida y según los términos establecidos en la negociación colectiva. Al igual que en los casos por maternidad la Seguridad Social exige cumplimentar una serie de documentos de cara a la concesión de la prestación establecida. Si bien la Seguridad Social no exige un modelo oficial para instar la prestación, sí recomienda utilizar sus impresos. Concretamente se facilita un certificado de empresa para solicitud de paternidad, que debe ser cumplimentado, firmado y sellado por la empresa en la que se hayan prestado servicios dentro del período indicado.

La duración de la suspensión por paternidad ha sufrido diferentes oscilaciones a lo largo de su tramitación parlamentaria, consolid ándose en trece días naturales en el Estatuto de los Trabajadores y quince para los funcionarios, según se recoge en el artículo 30 Page 192 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, para la Reforma de la Función Pública, así como el artículo 49, apartado c) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público. En el caso de los trabajadores por cuanta ajena, cuya regulación se recoge en el Estatuto de los Trabajadores, se amplían estos trece días en dos más por cada hijo a partir del segundo, en los casos de parto, adopción o acogimiento múltiples.

Mientras que en los casos de suspensión por maternidad el Estatuto de los Trabajadores previene la posibilidad de ampliar el período de descanso por nacimiento, adopción o acogimiento de un hijo con discapacidad, no ocurre lo mismo en la LOIMH para el caso de la paternidad. Igualmente no se recoge, como sí ocurre para la maternidad la posibilidad de adelantar la suspensión del contrato por paternidad cuando se trata de una adopción internacional y se hace preciso el desplazamiento previo de los progenitores al país de origen del adoptado. Ambas carencias parece que debieran ser objeto de estudio para su introducción en ulteriores reformas de estas figuras, dado que no atienden a una razón objetiva que permita justificar la diferenciaci ón entre ambas figuras.

Por el contrario, sí parece acertado que la LOIMH no haya recogido previsión alguna sobre una ampliación de la suspensión por paternidad para los casos en los que se producen partos prematuros con falta de peso y aquellos otros en que el neonato precise ser hospitalizado tras el parto, por un período superior a 7 días. Mientras el Estatuto de los Trabajadores en su artículo 48.4 sí recoge el derecho de las madres a ampliar el descanso por maternidad en estos supuestos hasta un máximo de trece semanas adicionales, en la paternidad, dada la amplitud de la opción por el momento del disfrute, no se hace necesaria esta previsión, dado que el otro progenitor mantiene intacto su derecho.

Como se ha señalado, la duración del derecho está fijado en trece días en el ámbito de aplicación del Estatuto de los Trabajadores y en quince días en el ámbito de aplicación de la LMRFP y del EBFP. Sin embargo, esta es una situación de inicio, de partida, dado que la disposición transitoria novena de la LOIMH prevé un compromiso del Gobierno para ampliar, de forma progresiva y gradual, la duración de la suspensión del contrato de trabajo por paternidad, hasta alcanzar el objetivo de cuatro semanas en un máximo de seis años desde la entrada en vigor de la LOIMH (el EBFP, posterior en aprobación a la LOIMH, recoge esta cuestión en su Disposici ón Transitoria sexta, fijando como tope para alcanzar las cuatro semanas de suspensi ón, seis años desde la aprobación del propio Estatuto). Sin duda este compromiso es a su vez una apuesta por la corresponsabilidad de ambos progenitores en las cuestiones familiares, dado que supone que se difuminen las diferencias entre ambas prestaciones, lo que desde el punto de vista psicológico y de costumbres, contribuye a lograr este objetivo.

Por otro lado, y en el ámbito de las relaciones laborales, esta medida se enmarca también dentro de la apuesta general de la Ley por lograr una auténtica inserción igualitaria de la mujer en el mercado de trabajo. En efecto, equiparar o al menos acercar la situación del hombre a la situación de la mujer contribuye a que las empresas, en el momento de la selección y en el propio desarrollo profesional ofrezcan las mismas oportunidades a hombres y mujeres, ya que éstos pueden y acceden a las suspensiones de su contrato de igual forma que lo hacen las mujeres.

Que la LOIMH haya puesto el punto de partida en trece días naturales, encuentra su justificación en la carga financiera que la medida supone para las arcas públicas, concretamente para la Seguridad Social. Sin embargo, esto no es óbice para que la negociaci ón colectiva mejore lo establecido en la Ley. Esta mejora puede efectuarse desde varios puntos de vista. Una medida es la ampliación del permiso retribuido cuya finalizaci ón marca el inicio del periodo de posible Page 193 disfrute de la suspensión contractual por paternidad (el recién aprobado convenio estatal del sector de la Harina así lo hace), lo que en definitiva equivale a la ampliación a cargo de las empresas de la prestación por paternidad.

Otra forma es asegurar la totalidad de los ingresos del trabajador que se acoge a esta medida, lo que adquiere sentido en todos aquellos casos en los que el salario supera la base máxima de cotización. Esta medida suele aplicarse por grandes empresas como mejoras voluntarias sin que, no obstante suelan tener reflejo en la negociación colectiva. Como ya ocurriera con la negociación colectiva previa a la aprobación de la LOIMH, son escasos los convenios colectivos que desarrollan la legislación, limitándose en la casi totalidad de los casos a reproducir o remitir a lo contenido en aquella. Esto demuestra que esta materia no ocupa un lugar privilegiado a la hora de negociar los convenios, prefiriéndose otras cuestiones de mayor calado económico, principalmente.

La LOIMH recoge dos modalidades para el disfrute de la suspensión por paternidad, lo que siempre es loable, dado que deja margen a la libertad del trabajador para organizar este tiempo según sus propias necesidades, si bien la Ley se decanta inicialmente por la primera de las dos opciones, tal vez porque entiende que responde más a la finalidad buscada. La primera posibilidad de disfrute es a jornada completa, mientras que la segunda contempla el disfrute a jornada parcial, con un mínimo establecido en el cincuenta por ciento de la jornada desempeñada. Para acogerse a esta modalidad se requiere el acuerdo previo con el empresario, conforme se determine reglamentariamente. El empresario, ante una solicitud de uno de sus trabajadores para acogerse al disfrute en régimen de jornada parcial, se encuentra prácticamente obligado a respetar la decisión del trabajador, dado que prima el interés del menor frente al interés empresarial, debiendo, en caso de querer negarse a ello, aportar unos argumentos realmente sólidos que se superpongan a los intereses protegidos por la suspensi ón, que no son otros que los recogidos por mandato constitucional, artículo 39, para la protección de la familia y la infancia. Esta segunda opción permite alargar, tanto el descanso como la prestación. El tiempo durante el cual el trabajador desarrolle su actividad laboral, tiene la consideración de tiempo de trabajo efectivo. Durante el tiempo en que no preste sus servicios, el contrato se entiende suspendido. Ello, no obstante no lleva aparejado que se apliquen al contrato las reglas de los contratos a tiempo parcial, sino que resulta de aplicación la normativa de carácter general. A raíz de esta regulación, la LOIMH ha añadido una disposición adicional al texto del Estatuto de los Trabajadores, recogida como decimoctava, según la cual, se modifican los criterios para el cálculo de las indemnizaciones prevenidas en el Estatuto, en atención a determinados supuestos de jornada reducida. Entre los supuestos contemplados se encuentra: a) la reducción de jornada para el cuidado de hijos prematuros que deban permanecer hospitalizados (hasta dos horas), b) la reducción de jornada de quien por razones de guarda legal tiene que atender el cuidado directo de menores de ocho años o personas con discapacidad física, psíquica o sensorial, o de familiares hasta el segundo grado de consanguinidad que por razones de edad, accidente o enfermedad no puedan valerse por sí mismos, siempre que no desempe ñen actividades retribuidas (desde un octavo a la mitad de la duración ordinaria de la jornada), c) la reducción de jornada de quien es víctima de violencia doméstica (no se fija límite a esta reducción), d) la reducción de jornada por maternidad (no se fija límite a esta reducción, contemplada en el RD 1251/2001 e) la reducción de jornada por paternidad (fijada como mínimo en la mitad Page 1194 de la jornada desarrollada, como ya se ha señalado). En todos estos supuestos, la Ley otorga un trato de favor a la hora de calcular las indemnizaciones, principalmente por despido, ya sea objetivo o disciplinario. Para efectuar su cálculo, debe tenerse en cuenta el salario del trabajador sin tener en cuenta la reducción de jornada que haya efectuado, en los casos de despido, por ejemplo, en los últimos doce meses previos al despido.

Esta cuestión ya había tenido su reflejo en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, seguida en muchos otros pronunciamientos por los Tribunales Superiores de Justicia4.

Como sentencia señera mencionar la dictada en unificación de doctrina con fecha once de diciembre de dos mil uno, que entendió que la reducción de jornada no supone sino una alteraci ón transitoria de la relación que, antes y después, tuvo y tendría las consecuencias inherentes a la prestación de jornada completa.

Por ello, del disfrute de tal derecho -reducción de jornada- no puede derivarse para el trabajador perjuicio alguno al estar concebido como una mejora social cuyos términos están claramente fijados en la ley.

La regulación del disfrute de la suspensión por paternidad a tiempo parcial se encuentra aún sujeta a desarrollo reglamentario. Sin embargo y sin perjuicio de la posterior aprobaci ón del mencionado reglamento de desarrollo, pudiera adelantarse una posible regulaci ón emparentada con la regulación existente en esta materia para la suspensión del contrato por maternidad. Esto es posible hacerlo sin llegar a efectuar un gran ejercicio de ficci ón jurídica si tenemos en cuenta que la regulaci ón de la prestación por paternidad presenta enormes similitudes con la regulación de la ya existente por maternidad, a la que se hacen continuas referencias y remisiones.

Al igual que se ha loado la libertad que la LOIMH deja al trabajador para articular el modo de disfrute de la suspensión, también resulta loable que el legislador haya contemplado un amplio abanico de tiempo para que el trabajador decida cuando disfrutar de la suspensión. Libertad que va ligada a la realidad particular de las distintas situaciones familiares que pueden determinar momentos distintos en los que resulte preferible disfrutar de este derecho. Esto puede llevar, no obstante, a situaciones en las que se enfrenten los intereses del trabajador con los intereses empresariales. En prevención de estas situaciones, la Ley establece la obligación del trabajador de comunicar a la empresa, con la antelación debida, el momento en que hará efectivo su derecho a la suspensión del contrato. Qué se entiende por antelación debida no tiene una plasmación concreta. Algunos convenios señalan esta antelación en un mes (convenio colectivo estatal de industrias quí- micas), otros la reducen a un mínimo de siete días (convenio colectivo provincial de siderometalurgia de Tarragona), la mayoría, sin embargo, mantiene la indeterminación de la Ley, lo que habrá de entenderse como lo necesario dentro de la sana lógica, en atención a la realidad de la empresa en cuanto a la plantilla disponible y sistema productivo, pudiendo parecer el plazo de quince días como razonable, teniendo en cuenta que es el fijado por el Estatuto para los casos de baja voluntaria del trabajador.

Esto no significa que la concreción del período de disfrute del permiso pueda dar lugar a conflictos que no se solucionen por el acuerdo entre las partes, sino que deban seguir su curso en la Jurisdicción. Su resoluci ón debe guiarse por la vía procesal establecida en el artículo 138 bis de la Ley de Procedimiento Laboral, articulado para los conflictos surgidos en la concreción horaria y la determinación del período de disfrute de los permisos por lactancia y por reducción de jornada por motivos familiares. Este procedimiento de carácter especial en atención a las Page 195 materias de que es objeto, establece un plazo de caducidad de veinte días para la presentaci ón de la demanda, a computar desde el día siguiente a aquel en que se recibe la negativa empresarial ante la concreción del modo o tiempo de disfrute de la suspensión. El trabajador, ante la negativa empresarial, caso de que se haya efectuado verbalmente, es aconsejable que efectúe una nueva comunicación por vía escrita, en la que quede debidamente reflejada la respuesta recibida. Este procedimiento tiene carácter urgente y seguirá una tramitación preferente frente a los procedimientos ordinarios. Así, se fija que la vista ha de tener lugar dentro de los cinco días siguientes al de la admisión de la demanda, debiendo dictarse sentencia en el plazo de tres días desde la celebración de aquella. La sentencia emitida es firme, dado que frente a ella no cabe recurso alguno.

En estos casos, como ya ha quedado indicado más arriba, nos encontramos con dos derechos enfrentados. Por un lado el interés empresarial por el correcto funcionamiento del sistema productivo, que encuentra su amparo último en el artículo 38 de la Constituci ón que reconoce el derecho a la libertad de empresa. Por otro lado encontramos el interés de la familia y del menor, garantizados igualmente por nuestra Constitución en su artículo 39. Ante estos dos derechos, sin duda el que más relevancia tiene es el que vela por la protección de la familia y del menor. De ahí que pueda aseverarse que en la práctica la empresa se encuentra prácticamente obligada a conceder al trabajador la solicitud que efectúa para disfrutar del derecho reconocido en la LOIMH, máxime cuando se respete el plazo de preaviso fijado convencionalmente o el que pueda entenderse como razonable en caso de no fijarse. No parece, en efecto, que deba prevalecer el interés empresarial frente a un interés que tiene como fin último la protección de la infancia.

Otra medida, de gran efecto, que recoge la LOIMH (artículo 13) para la protección y tutela del trabajador ante conductas discriminatorias del empresario, consiste en la inversión automática y, podríamos decir que absoluta, de la carga de la prueba. Así, la demanda presentada por el trabajador, dado que estará fundamentada en una actuación presuntamente discriminatoria, implicará para la persona demandada tener que probar la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y su proporcionalidad. El trabajador queda exento con esta medida de la anterior obligación existente, que consistía en aportar indicios que, sin constituir prueba plena, arrojaran un «fumus boni iuris» de que las conductas imputadas a la demandada habían tenido lugar. Preciso resulta decir que esta lesión del derecho a la igualdad se canalizar á por el proceso específico para la tutela de derechos fundamentales, según lo regulado en la Ley de Procedimiento Laboral, artí- culos 175 a 182.

Es preciso iniciar este apartado indicando la grave carencia de la que adolece la LOIMH en esta materia. En efecto, no encontramos en su articulado mención alguna al supuesto en el que el período vacacional elegido por el trabajador en el calendario elaborado con los demás trabajadores de la empresa, o bien establecido unilateralmente por la empresa en atención a las condiciones de su ciclo productivo, como por ejemplo colegios o universidades, coincida con el tiempo escogido para el disfrute de la prestación por paternidad. Aunque pudiera ser que en vez de una carencia fuera una omisión consciente.

En España esta situación sufrió un vuelco absoluto tras la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 18 de marzo de 2004, (C-342/01) Asunto Merino Gómez vs Continental Industrias del Caucho, S.A. En efecto, en esta sentencia y en la posterior del Tribunal Supremo de fecha 10 de Page 196 noviembre de 2005, se establece que la finalidad del derecho a disfrutar de vacaciones anuales es diferente del derecho al permiso de maternidad, dado que, este último, tiene por objeto la protección de la condición bioló- gica de la mujer durante el embarazo y, de otra parte, la protección de las particulares relaciones de la mujer y su hijo durante el período que sigue al embarazo y al parto. El artículo 7 de la Directiva 93/104, del que trae causa esta argumentación, debe interpretarse en el sentido de que la coincidencia entre las fechas del permiso de maternidad de una trabajadora y el de vacaciones anuales de la totalidad de la plantilla de la empresa en la que viene prestando servicios, no puede impedir el ulterior disfrute de la vacación anual por parte de aquellas trabajadoras que se encuentran sujetas al período de descanso por maternidad.

A lo indicado por el Tribunal se suma que el artículo 11.2.a) de la Directiva 92/85 establece que, en el caso de maternidad, habrán de respetarse los derechos derivados del contrato laboral, uno de los que, sin duda y de toda relevancia, es el correspondiente al disfrute de las vacaciones anuales. Desde esta perspectiva negar el derecho a compatibilizar la baja por maternidad con las vacaciones anuales constituiría incurrir en una manifiesta discriminación en el tratamiento jurí- dico del varón y de la mujer en el desarrollo de la relación laboral.

Aunque esta doctrina había sido ampliamente recogida y aplicada por los Tribunales españoles, se echaba en falta una confirmaci ón legal. En ausencia de esta declaración específica, sí que se había verificado la inclusi ón de esta doctrina en algunos convenios colectivos, sin que su número e importancia supusieran un amplio avanza en cuanto a lo que a seguridad jurídica se refería.

Esta carencia ha sido solventada por la LOIMH, estableciendo específicamente que la maternidad no puede absorber el descanso anual retribuido. Siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal europeo y nuestro Tribunal Supremo, la Ley parte del distinto fundamento de ambos períodos de descanso y establece la siguiente regla, introduciendo un nuevo párrafo en el artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores. «Cuando el periodo de vacaciones fijado en el calendario de la empresa coincida en el tiempo con una incapacidad temporal derivada de embarazo, el parto o la lactancia natural o con el periodo de suspensión del contrato de trabajo previsto en el art. 48.4 (ET) se tendrá derecho a disfrutar de las vacaciones en fecha distinta (...), aunque haya terminado el año natural a que correspondan».

Si nos atenemos al texto de la Ley, se observa la subsanación de esta carencia en cuanto a la suspensión del contrato por maternidad, a la vez que se observa un silencia total respecto a la suspensión por paternidad. ¿Se debe este silencio a un olvido del legislador o más bien a una omisión consciente? Para contestar a esta cuestión hay que partir del hecho de que en la maternidad, la Ley obliga al disfrute de la suspensión tras el parto o tras la resolución judicial o decisión administrativa por la que se resuelve la adopci ón o el acogimiento, con un adelanto de cuatro semanas en los casos de adopción internacional (artículo 48.4 ET). Por el contrario, en el caso de la suspensión por paternidad la Ley concede un amplio margen para que el padre u otro progenitor, en la terminología de la LOIMH, pueda escoger el momento para el disfrute de la suspensión. Por lo tanto cuenta con un período de hasta dieciséis semanas para programar, en conjunto con su pareja, el mejor momento para solicitar la suspensión. Pensar en una coincidencia de la suspensión por paternidad con las vacaciones anuales, resulta complejo.

Ahora bien, esta argumentación cuenta con un punto débil en la propia LOIMH. En efecto, en su artículo 59 y dentro de las medidas de igualdad en el empleo para la Admi- Page 197 nistración General del Estado y para los organismos públicos vinculados o dependientes de ella, se recoge la misma previsión que para el supuesto de maternidad se articula en el Estatuto de los Trabajadores. Pues bien, mientras que en lo dispuesto para el Estatuto de los Trabajadores no se hace mención alguna a la suspensión por paternidad, sí que se hace un mención expresa en lo que a la funci ón pública se refiere. En efecto en el artículo 59 «in fine» se indica que «gozarán de este mismo derecho, (derecho a disfrutar de las vacaciones en fecha distinta) quienes están disfrutando de permiso de paternidad».

Si en ambas regulaciones la situación de la maternidad es idéntica, (artículo 48.4 ET y artículo 49.a) EBFP), ¿por qué efectuar esa distinción tan flagrante entre una y otra regulación? La explicación resulta compleja, dado que indicar que se debe a un olvido para el caso de la regulación del Estatuto de los Trabajadores, parece difícil de justificar, igual de difícil, por otra parte resulta justificar que se trata de un privilegio concedido a la función pública. Sea como fuere, lo cierto es que la mención a esta situación en el caso de la suspensión por paternidad no reviste especial relevancia por lo ya indicado, razón por lo que resulta intrascendente su mención, sino como una protección reforzada en el caso de los funcionarios públicos.

A lo largo del tiempo, todas las situaciones ligadas a la maternidad, como el embarazo, el parto, la lactancia, el cuidado de los hijos, ha ido desarrollando un alto nivel de protección, en aras a garantizar los derechos personales y familiares de los trabajadores. Ya la Directiva 92/85 del Consejo, de 19 de octubre de 1992, recogía medidas para promover la mejora de la seguridad y salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que hubiera dado a luz o se encontrara en período de lactancia. En ella se instaba a los Estados miembros a articular medidas de cara a salvaguardar a los trabajadores frente a despidos basados en estas causas.

Nuestra legislación ha dado entrada a esta directiva comunitaria en los artículos 53 y 55 del Estatuto de los Trabajadores, considerando nulo todo despido que tenga su origen en un móvil discriminatorio por razón del embarazo o maternidad. La actual construcción jurisprudencial de esta figura ha ido derivando hacia la objetividad en la apreciación del despido como nulo, llegando a no ser necesario el conocimiento del estado de gestación de la trabajadora para que el despido se considerara nulo. Esta deriva ha sido corregida por el Tribunal Supremo en su reciente sentencia de 19 de julio de 2006, en la que señala que es requisito constitutivo para la apreciación de la nulidad que la empresa tenga conocimiento de esta situación. «Parece claro que el presupuesto de que un despido sea «motivado» por el embarazo de una trabajadora es el conocimiento por parte del empresario que despide de dicho estado de gestación. Siendo ello así, la tesis de la «nulidad objetiva» del despido por embarazo, que por hipótesis prescinde del móvil de la decisión extintiva, no se ajusta a la finalidad de la norma expresa e inequívocamente formulada en la parte expositiva de la Ley». Conviene no obstante advertir que la sentencia, dictada en sala general, cuenta con el voto particular de dos magistrados. Esta situación atinente a la maternidad ha encontrado su reflejo en la suspensión de paternidad. En efecto, los artículos 53 y 55 del Estatuto de los Trabajadores y 108 y 122 de la Ley de Procedimiento Laboral, tras la modificación operada por la LOIMH, presumen que son nulos los despidos, ya sean disciplinarios u objetivos, de aquellos trabajadores que se encuentren disfrutando de la suspensi ón de su contrato por causa de la paternidad y de todos aquellos también que sean despedidos una vez se hayan reincorporado a su puesto de trabajo tras su disfrute, siempre Page 198 y cuando no hayan transcurrido nueve meses desde el hecho causante de la suspensión, ya sea nacimiento, adopción o acogimiento. En estos casos sí se trata de una medida objetiva que elimina el requisito de probar la existencia de móvil discriminatorio, presumiéndose su existencia por el mero hecho de producirse el despido dentro de la franja de tiempo establecida.

Esta protección que otorga la LOIMH es cercenada si embargo por la LETA. Causa gran sorpresa el artículo 16.3 de la norma recién aprobada, según el cual: «Las causas de interrupción de la actividad previstas en los apartados anteriores -maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia y adopción o acogimiento, tanto preadoptivo como permanente o simple- no podrán fundamentar la extinción contractual por voluntad del cliente prevista en la letra f) del apartado 1 del artículo anterior, -causa justificada- todo ello sin perjuicio de otros efectos que para dichos supuestos puedan acordar las partes. Si el cliente diera por extinguido el contrato, tal circunstancia se consideraría como una falta de justificaci ón a los efectos de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo anterior -indemnización económica-. No obstante, cuando en los supuestos contemplados en las letras d) y f) del apartado 1 -incapacidad temporal, maternidad o paternidad y fuerza mayor- la interrupción ocasione un perjuicio importante al cliente que paralice o perturbe el normal desarrollo de su actividad, podrá considerarse justificada la extinción del contrato, a efectos de lo dispuesto en la letra f) del apartado 1 del artículo anterior».

Lo dispuesto en el artículo transcrito de la LETA, conduce a dos conclusiones contrarias a lo legislado hasta el momento en esta materia tanto para los trabajadores por cuenta ajena como para la función pública, lo que no deja de llamar la atención, dado que supone o parece suponer un paso atrás en la protección garantizada a los trabajadores. Por lo tanto, los trabajadores autónomos dependientes (en adelante TRADE) a los que es de aplicación este artículo se encuentran con una protecci ón sensiblemente inferior a la estudiada hasta el momento.

En primer término, en el caso de que el cliente decida proceder a la extinción de la relación contractual con el TRADE, se entender á que no existe causa para tal conducta. Sin embargo, la consecuencia no será la nulidad de la actuación, como ocurriría en los casos estudiados hasta el momento, sino que la consecuencia será la obligación de abonar al TRADE una indemnización por los daños y perjuicios que se hayan ocasionado.

En segundo término, nos encontramos con una situación que incluso chirría más que anterior. En efecto, el artículo permite en los supuestos en los que el TRADE interrumpa sus servicios para disfrutar del derecho a la paternidad, si esto le ocasiona al cliente la paralización de su actividad o simplemente la perturba, está legitimado para extinguir la relación sin obligación de abonar indemnizaci ón alguna, con la única condición de efectuar el correspondiente preaviso.

En ambos casos, pero quizás más en el segundo, nos hayamos ante un paso atrás en lo logrado en cuanto a protección y salvaguarda de los derechos de los trabajadores, sean estos asalariados o por cuenta propia, como en este caso. Parece que aquí el legislador ha primado el interés empresarial, o del cliente, frente a los derechos a favor de la familia y de la infancia. Dicho cambio en la protección otorgada no parece encontrar justificación de política social suficiente, dado que esta desprotecci ón redundará en que el TRADE a quien su cliente, -recordemos además que los ingresos de estos profesionales dependen al menos en un setenta y cinco por ciento de este cliente de quien se habla? exponga la dificultad de continuar con la prestación en el caso de que se acoja a la interrupción por paternidad, muy probablemente desista en su intenci ón.

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Conviene señalar igualmente como mientras la LGSS otorga a trabajadores por cuenta ajena y trabajadores autónomos los mismos niveles en las prestaciones -con la misma extensión y en los mismos términos y condiciones previstos para los trabajadores del Régimen General- la normativa sustantiva no otorga las mismas condiciones y protección.