El paternalismo del legislador en el enjuiciamiento de la violencia de género
| Autor | Juan Carlos Ortiz Pradillo |
| Páginas | 353-388 |
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¿Se debe proteger a la mujer contra su voluntad? Con este sugerente título, LARRAURI PIJOAN se cuestionaba en el año 2005 hasta qué punto la protección de la mujer víctima de la violencia de género debía anular su opinión, sus deseos y su autonomía1, y advertía diversos ámbitos en los
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que se produce tal empeño proteccionista con independencia de cuál sea la voluntad de la mujer. Ha pasado más de un lustro, y las intenciones del legislador han quedado suficientemente confirmadas, tal y como veremos a continuación, a lo que debe sumarse las distintas peticiones de reformas legislativas en materia de enjuiciamiento de la violencia de género que apuntan en la misma dirección: dotar de la debida protección y asistencia a sus víctimas, a la vez que instaurar un sistema penal que castigue adecuadamente a sus responsables, con un importante efecto disuasorio, capaz a su vez de prevenir eficazmente este tipo de violencia y con las consabidas consecuencias ejemplarizantes para la ciudadanía.
La lucha por acabar con cualquier tipo de discriminación hacia la mujer, así como la intención de erradicar la violencia machista de nuestra Sociedad, ha impulsado importantes reformas legislativas en la última década en nuestro país y en todos los ámbitos del ordenamiento jurídico. Como sabemos, la búsqueda de la igualdad real entre hombres y mujeres no se agota en la simple interdicción de las discriminaciones, ya sean éstas de hecho o de Derecho, sino que va más allá: constituye un firme mandato a los poderes públicos para que, cada uno en su cometido, promuevan las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en los cuales se integra sean reales y efectivas, y para que remuevan los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud (art. 9.2 CE).
Con tal premisa, y con el doble objetivo antes aludido, la respuesta del legislador a la violencia de género representa el mayor exponente de esa política legislativa antidiscriminatoria, y la promulgación de la archiconocida Ley Orgánica 1/2004 (en adelante, LOMPIVG) es su mayor ejemplo. Pero la decisión de incorporar a la agenda política el problema de la violencia de género como una de las principales directrices de la actividad legislativa en materia criminal, también ha tenido como consecuencia la traslación del paternalismo jurídico al ámbito judicial y al tratamiento de la víctima durante la investigación y enjuiciamiento de esta macabra forma de violencia. Como veremos a continuación, la corriente legislativa que apuesta por la recuperación del papel de las víctimas en el proceso penal, el impulso a su participación y el reconocimiento de importantes derechos procesales, así como medidas de apoyo y ayuda a las mismas, se ve superada en el ámbito de la violencia de género por aquella otra que establece
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medidas especiales de protección que restan capacidad de decisión a la víctima, o limitan su voluntad, bajo la premisa de su necesaria protección y de la exigible y contundente respuesta penal que debe dar el Estado al autor de tales delitos.
Como decimos, la tutela y protección a las víctimas de delitos ha adquirido una gran relevancia en las últimas décadas, y ha dado pie a una progresiva positivación de derechos a favor de aquéllas2, con especial atención al derecho a la reparación, restitución o indemnización del daño, pero también poniendo énfasis en el reconocimiento de importantes derechos procesales y materiales, como el derecho a la información acerca de los servicios asistenciales y las ayudas existentes, el derecho a conocer determinadas actuaciones que se adopten antes, durante y después del proceso judicial, aunque no sea parte en él, (como por ejemplo, la puesta en libertad del acusado, la petición de sobreseimiento, la conformidad acordada, o la sentencia recaída en el juicio), así como el derecho a ser oídas, además de su derecho a que se garantice su seguridad, su dignidad, su intimidad y a la protección de su imagen, sobre todo cuando se trata de víctimas menores de edad.
El tratamiento jurídico de la víctima ha sufrido una evolución radical en la que se ha pasado de un olvido material y procesal casi absoluto, debido a que el sujeto principal del proceso penal lo constituía el acusado -al cual se le rodeó de toda una serie de garantías y derechos esenciales en las sucesivas reformas legales del derecho penal y procesal
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penal-, a una nueva etapa marcada por la necesidad de reconocer a la víctima un papel principal a la hora de intervenir en el proceso llamado a resolver el conflicto originado con la comisión del ilícito, priorizar el derecho a la tutela judicial de aquélla, con el consiguiente reconocimiento de importantes derechos dentro del proceso penal, e instaurar un nuevo modelo de Justicia reparadora en la que no sólo se persiga una respuesta represiva y una imposición y cumplimiento de una pena, sino también la efectiva reparación del agraviado y la debida asistencia, tanto antes como después del proceso penal.
La respuesta del legislador a la violencia de género representa, como decimos, el mejor ejemplo de ese deseo por dotar de una debida asistencia integral y una efectiva protección a las víctimas. Es más, salta a la vista el interés del legislador español por «europeizar» esa debida protección a las mujeres víctimas de violencia de género, según se deduce del impulso dado por el gobierno español durante su presidencia de la Unión Europea en el año 2010 a diversas acciones, entre las cuales destaca la Iniciativa encaminada a la adopción de la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la orden europea de protección3. Y en este sentido, en la Resolución del Parlamento Europeo de 10 de febrero de 2010 sobre la igualdad entre mujeres y hombres en la Unión Europea se apoyan expresamente «las propuestas de la Presidencia española para el lanzamiento de la orden de protección europea de las víctimas y la creación de un número de teléfono de ayuda a las víctimas común para toda la Unión Europea».
La doctrina coincide en señalar el año 1989 como el origen de la primera regulación expresa sobre la violencia física en el seno familiar, a través de la introducción en el Código Penal de 1973 del artículo 4254.
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Desde entonces, y hasta la promulgación de la LOMPIVG, tan aplaudida por unos y denostada por otros, muchos han sido los cambios legislativos en materia de violencia doméstica, que no han tenido la misma repercusión mediática pero sí importantes consecuencias jurídicas. Tal y como indica ANADÓN JIMÉNEZ5, en el Código Penal de 1995 se tipificó en el originario art. 153 el maltrato habitual en el ámbito familiar, así como la falta de lesiones y de maltrato sin lesión en el art. 617, y se mantuvo la circunstancia mixta de parentesco como agravante en el art. 23. Posterior-mente, a través de la L.O. 11/1999, de 30 de abril, se introduce el art. 57 CP para regular la posibilidad de acordar en la sentencia condenatoria, junto con la pena privativa de libertad, la prohibición de aproximación y comunicación a la víctima o familia, si bien dicha prohibición no se limitaba únicamente a los supuestos de violencia en el ámbito familiar, sino en función de la naturaleza del delito correspondiente.
Pero más allá de la respuesta penal a la violencia intrafamiliar, es importante advertir otras medidas de protección contra dicha violencia recogidas en el Plan de acción contra la violencia doméstica, aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros de 30 de abril de 1998, y entre las que cabe citar la normativa referida a la protección de testigos: la L.O. 19/1994, de 23 de diciembre, de Protección a Testigos y Peritos en Causas Criminales, y la L.O. 14/19996, que reformó diversos preceptos del Códi-
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go Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de protección a las víctimas de malos tratos. Hasta entonces, se había criticado la desprotección social y jurídica existente frente a la violencia en el ámbito familiar, pues tan sólo se disponía de una medida eficaz de protección ante el riesgo de reiteración en el maltrato, que era la prisión provisional7. Las novedades más destacables de la reforma de 1999 fueron, a nuestro juicio, en el orden penal, la tipificación de la violencia psíquica dentro del delito de maltrato familiar habitual del art. 153 CP, que anteriormente sólo recogía la violencia física, y en el ámbito procesal, la medida cautelar del nuevo artículo 544 bis LECRIM, que preveía la posibilidad de imponer al acusado, de oficio y ya en las primeras diligencias, la prohibición de residir en un determinado lugar, barrio, municipio, provincia u otra entidad local, o Comunidad Autónoma, la prohibición de acudir a determinados lugares, barrios, municipios, provincias u otras entidades locales, o Comunidades Autónomas, o de aproximarse o comunicarse, con la graduación que sea precisa, a determinadas personas. Dicha ley...
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