Del paternalismo al fraternalismo penal
| Autor | Mario Caterini |
| Páginas | 17-54 |
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Paternalismo jurídico hace referencia a la idea según la cual el Estado puede usar la fuerza, contra la voluntad de un individuo adulto, en el caso en que sus elecciones resulten libres y racionales, con el fin de tutelar un interés calificado como el bien del individuo mismo1. El fundamento original
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de esta concepción se puede encontrar en la influencia que los dogmas religiosos han tenido en el derecho penal pre-ilustración, con una superposición entre el concepto de delito y el de pecado2. Los principios de la Ilustración formaron el manifiesto de la dirección liberal, que se desarrolló en los pensamientos anglosajones. Muy conocido fue el de Mill, según el cual la única justificación para limitar la libertad de acción de un individuo es la de evitar un daño a los demás. El bien, sea este físico o moral, del individuo que actúa, no es una justificación suficiente3.
Por otra parte, además de la de origen teológico, han sido concebidas más argumentaciones en favor del paternalismo4. Por ejemplo, el perfeccionismo moral que puede excederse en un verdadero moralismo jurídico5, según el cual el Estado tiene el deber de orientar con la persuasión o, si es necesario, con la fuerza, hacia una moral ideal de excelencia y, entonces, prohibir también acciones consideradas moralmente inaceptables aunque se perjudique a sí mismo, cuando esto es incompatible con el cultivo de algunas virtudes6. Además, ha sido utilizada la argumentación utilitarista en la versión
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holística, según la cual el individuo es parte imprescindible de la sociedad y una vez que crea relaciones con otros individuos, estas relaciones no pueden ser interrumpidas legítimamente, sin que eso perjudique, precisamente, a los demás, a la colectividad7.
En el debate angloamericano de la segunda mitad del siglo XX, por otra parte, parecen que han predominado las ideas contra el moralismo y el paternalismo jurídico, encarnadas en el harm principle (en ciertas formas comparable con el principio de ofensividad de la Europa continental)8, centrado en la posibilidad de sancionar solo como resultado del daño producido a los demás y no a sí mismos9. Sobre este tema es esencial la construcción teó-
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rica muy puntual de Feinberg, que se funda en la autodeterminación como derecho fundamental, como un valor en sí mismo, prescindiendo de la consideración que las elecciones son más o menos ventajosas o buenas, según los criterios seleccionados por los demás o por la colectividad10. De ahí la oposición al paternalismo, tanto en la forma directa, o sea cuando la pretensión sancionatoria está dirigida a contrastar acciones que conciernen solo a uno mismo; en la forma indirecta, es decir cuando la situación implica dos personas, donde uno cumple la acción hacia el otro, con su aprobación o con su deseo, según la máxima volenti non fit iniuria11.
El verdadero paternalismo es el que se define hard o fuerte o sea que limita la autodeterminación de un individuo, adulto, capaz y adecuadamente en condiciones de tomar libremente decisiones; no es verdadero paternalismo, en cambio, el soft o blando, o sea dirigido a limitar las elecciones autolesivas no completa o efectivamente voluntarias12. En este último caso se trata también de un modelo antipaternalista, definido como moderado13.
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Sin poder analizar detenidamente, en esta ocasión, los diferentes requisitos de la voluntariedad de las elecciones trazados por Feinberg14, se puede afirmar, sin embargo, que el antipaternalismo moderado no permite al Estado usar la fuerza contra la voluntad de un individuo adulto en pleno uso de sus facultades mentales, con el fin de evitar que ocasione a sí mismo lo que se considera un daño, si su voluntad se ha formulado de manera racional, se basa en el conocimiento de los hechos relevantes, es estable en el tiempo y suficientemente libre de coacción o presiones15. Si el consentimiento no es irregular en este sentido, la autodeterminación del individuo no puede ser limitada si no provoca daños a los demás16.
Razonando de esta manera, también el antipaternalismo, el moderado, que admite la posibilidad de criticar algunas elecciones con efectos solo en uno mismo, según un paradigma ideal de racionalidad, y permite, a fortiori en los casos de [anti]paternalismo indirecto, la posibilidad de sancionar a quien actúa ocasionando daño a los demás sobre la base de un consentimiento irracional, de una voluntad falaz. El problema fundamental del antipaternalismo moderado es limitar con precisión las hipótesis según las cuales el Estado tiene derecho a limitar las elecciones de los adultos, aparentemente conformes, racionales y competentes, o sea describir adecuadamente un concepto idealtípico de racionalidad y competencia17. Las dificultades intrínse-
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cas –que no permiten delimitar con precisión este paradigma ideal–, ocasionadas por este mismo hecho, sin embargo, no permiten, por un lado, negar la posibilidad de que los adultos, aparentemente racionales y competentes, posean una voluntad ‘irregular’; y, por el otro, admitir que cualquier elección tomada por un individuo, presuntamente, no incapaz, sea expresión de su completa, íntima, consciente y libre voluntad. Los condicionamientos que cada individuo recibe por el exterior tal como las inducciones culturales y sociales, además de sus carencias deliberativas debidas a límites cognitivos o a la falta de información18, hace que sea difícil de negar que ocurren situaciones en las cuales individuos adultos y presuntamente en pleno uso de sus facultades, hacen unas elecciones que, en ausencia de esas influencias externas o de esas carencias cognitivas, probablemente no habrían hecho19.
La cuestión, entonces, radica en la dificultad de discernir las elecciones fruto de una auténtica y completa voluntad, de aquellas resultantes de una proposición falaz, no auténtica, en cuanto las razones efectivas de las conductas humanas quedan en gran parte indescifrables20. Por otra parte, frente a esta inaprensibilidad –o sea frente a la duda de que la voluntad autolesiva sea verdaderamente genuina o ficticia–, legitimar el instrumento penal, con órdenes o prohibiciones absolutas, con el fin de proteger lo que el Estado considera el bien del individuo o lo que debería ser su auténtica voluntad racional, significaría, por un lado, imponer con la fuerza un modelo de comportamiento en desacato de la libertad de autodeterminación, y, por el otro, afirmar una idea objetiva y universal de “bien” (en cambio fruto también de
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una visión subjetiva y particular), incompatible con un ordenamiento pluralista y laico.
Non mantenemos en el ámbito de la clásica construcción antipaternalista, tendencialmente restrictiva de la punibilidad, y se puede afirmar que ésta pertenece al empíreo teórico y se basa en principios ‘morales’ dirigidos a un legislador ‘ideal’21. Para intentar entender qué parte de esta idealidad tiene relación con los ordenamientos jurídicos, es necesario analizar si estos principios se reflejan en las normas positivas y, en primer lugar, en las normas constitucionales que representan el proyecto de un Estado.
El lema de la revolución francesa: “libertad, igualdad, fraternidad”, puede considerarse inmanente a la evolución del constitucionalismo moderno, representando aquel minimum de ideas de regulación de carácter general formando la base axiológica del orden social22. Un modelo de sociedad, entonces, construido alrededor de un estatuto deontológico fundado en valores recogidos en el pacto constitucional que trazan el “deber ser” de un Estado. Muchas Constituciones posteriores a la Segunda Guerra Mundial, por un lado, conservan la configuración ilustrada y liberal, deducible de la afirmación solemne de la libertad del hombre; por otro lado, contienen muchas veces incluso una dimensión solidaria típica de los Estados sociales, dirigida a la promoción de la igualdad también en sentido sustancial.
La Constitución española de 1978 (tal como, por ejemplo, la francesa, alemana, italiana y portuguesa), junto con el reconocimiento de las libertades fundamentales, tiene una clara estructura solidaria. España es un Estado social y democrático que defiende como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político (art. 1). Por un lado, se garantizan las libertades fundamentales, entre las cuales la ideológica, religiosa y de culto (art. 16), la personal (art. 17) y de pensamien-
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to (art. 20); por el otro, se afirman, entre otros, el derecho a la educación dirigido al completo desarrollo de la personalidad humana (art. 27), además del derecho a la protección de la salud (art. 43). La Constitución española, en la perspectiva solidaria, otorga a los...
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