Patentes de programas de ordenador versus software libre

Autor:Asunción Esteve Pardo
Cargo del Autor:Profesora Lectora del Departamento de Derecho Civil de la Universidad de Barcelona
Páginas:89-120
RESUMEN

I. Introducción - II. Razones para conceder patentes a invenciones implementadas en ordenador - III. Riesgos atribuidos a la concesión de patentes sobre invenciones implementadas en ordenadores - IV. La aportación de la propuesta de directiva sobre invenciones implementadas en ordenador - V. Conclusión

 
ÍNDICE
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I Introducción

En el año 2005, y tras una larga controversia jurídica, el Parlamento Europeo rechazó la Propuesta de Directiva sobre la patentabilidad de las invenciones implementadas en ordenadores que había sido presentada por la Comisión Europea en febrero de 20022. Dicha Propuesta suscitó posiciones confrontadas entre los partidarios de las patentes de software y sus detractores, que veían en esta iniciativa de la Comisión un instrumento legal diseñado para favorecer a las empresas punterasPage 90en el mercado del software en detrimento de las pequeñas y medianas empresas de este sector y de los partidarios de los sistemas de código abierto3.

Es un dato objetivo que la campaña ejercida contra esta Propuesta de Directiva por parte de ciertos lobbies más o menos afines al software libre jugó un papel determinante en su polémica trayectoria y en su rechazo final por parte del Parlamento europeo4. Frente a este fracaso legislativo de la Unión Europa resulta todavía más llamativa la innegable expansión económica e institucional que está conociendo el software libre en todo el mundo. La distribución de Linux, el sistema operativo de código abierto más conocido y popular en el mundo, se ha convertido en un verdadero negocio para una empresa que le puede permitir facturar una cantidad cercana a los 250 millones de dólares anuales5. Junto a ello, cada vez son más los gobiernos y administraciones de Europa y Asia que «migran» sus ordenadores y servidores a este sistema operativo como alternativa al sistema Windows de Microsoft6.

La confrontación entre «software libre» y el llamado «software de propietario» responde a los dos puntos de vista legales bajo los cuales cabe plantearse en la actualidad la creación y comercialización de programas de ordenador. La concepción tradicional, basada en la teoría de los «Derechos sobre bienes inmateriales», gestada en Austria y Alemania entre finales del siglo xix y principios del xx, considera justificadoPage 91atribuir un monopolio legal sobre las creaciones originales o las invenciones técnicas a favor de sus creadores puesto que son el resultado de su talento y esfuerzo personal. Este monopolio adquiere la forma de un derecho exclusivo de propiedad, denominado propiedad intelectual si se concede sobre creaciones o propiedad industrial si recae sobre invenciones técnicas. Este primer planteamiento jurídico ha demostrado que resulta beneficioso para la economía de un país ya que los derechos sobre bienes inmateriales convierten las creaciones e invenciones en productos en el mercado, aumentan el producto interior bruto de un país e incentivan la inversión en desarrollo tecnológico. En el caso de los programas de ordenador, el monopolio exclusivo que se concede a su autor es un derecho de propiedad intelectual sobre su código fuente que le permite impedir cualquier copia o modificación del mismo sin su autorización.

Frente a esta postura, los partidarios del software libre proponen el desarrollo de una comunidad de autores de programas de ordenador que faciliten su acceso libre para permitir su posterior reelaboración por otros autores y facilitar su redistribución en el mercado. Es decir, el movimiento del software libre no se opone a la concesión de derechos exclusivos sobre los programas de ordenador. Es una alternativa a aquellos autores que prefieren dar acceso libre al código fuente de sus programas y permitir su desarrollo al margen de los monopolios empresariales. Ahora bien, ese matiz filantrópico que acompañó al software libre en su nacimiento ha quedado empañado por su posterior desarrollo comercial. Hoy en día el software libre es una verdadera industria que compite con las empresas de software de propietario. Linux es un producto estrella en el mercado y son muchas las empresas que obtienen importantes beneficios con la distribución de este sistema operativo, y cuantiosos ingresos mediante la oferta de servicios de asistencia técnica para su implantación y desarrollo (asistencia personal para sus usuarios, venta de libros vídeos y demás material informativo sobre Linux, etc.).

El objeto de este artículo no es oponer la postura jurídica tradicional sobre la protección legal de los programas frente al software libre. Ambas posiciones son igualmente respetables aunque es destacable la ausencia de razonamientos legales sólidos por parte de los partidarios del software libre que justifiquen su posicionamiento en el mercado. Las alusiones éticas o filosóficas de algunos de sus representantes no aportan una base legal suficiente que permitan justificar su rechazo a la restricción impuesta por la propiedad intelectual sobre el código fuente de los programas7, que como se ha dicho, cuenta con el respaldo de una teoría legal construida por juristas de reconocido prestigio y aceptada en todo el mundo desde hace más de un siglo.

El trabajo que aquí se expone pretende explorar las razones que pueden justificar la concesión de patentes sobre invenciones implemen-Page 92tadas en ordenador y hasta qué punto son ciertos los efectos negativos que se atribuyen a la concesión de estas patentes sobre la innovación y la libre comercialización del software. Ello permitirá concluir si la Propuesta de Directiva sobre la patentabilidad de las invenciones imple-mentadas en ordenadores podía haber contribuido a fortalecer el mercado europeo aportando seguridad jurídica en relación con las mal llamadas «patentes de software» y si pude resultar beneficiosa alguna otra iniciativa legal en esta materia.

II Razones para conceder patentes a invenciones implementadas en ordenador
1. Relación entre programas de ordenador e invenciones técnicas

Como se dijo anteriormente, las principales razones esgrimidas contra la Propuesta de Directiva se basaban en asegurar que su finalidad última era facilitar a las poderosas empresas de software la obtención de patentes sobre programas de ordenador para facilitarles su control del mercado8. Sin embargo, la razón última que justificó la presentación de esta Propuesta fue una cuestión de carácter técnico, a saber, la importancia cada vez mayor que están adquiriendo los programas de ordenador para llevar a cabo ciertas invenciones técnicas.

La cuestión de fondo que late detrás de la Propuesta de Directiva sobre la patentabilidad de las invenciones implementadas en ordenador es el rápido avance tecnológico que ha experimentado nuestra sociedad en los últimos tiempos. Efectivamente, hace cuarenta años nadie hubiera podido prever el papel que Internet o los teléfonos móviles juegan hoy en día en la vida cotidiana de millones y millones de ciudadanos. Si se parte de la base de que la patente es una solución técnica a un problema técnico9, resulta evidente que muchos de los problemas técnicos a los que hoy se enfrenta un inventor requieren soluciones técnicas que cuenten de manera insoslayable con programas de ordenador.

Por ejemplo: ¿cómo pueden las empresas de telefonía establecer sistemas de seguridad en el envío de mensajes entre teléfonos móviles?, o ¿cómo se pueden evitar los atascos de tráfico en horas punta? Para el primer problema técnico la solución podría consistir en la utilización dePage 93un codificador que encripte el contenido de los mensajes utilizando los números del móvil emisor y del móvil receptor, de forma que los mensajes recibidos en el móvil receptor puedan desencriptarse utilizando el número del emisor y certificando así que el mensaje ha salido de ese móvil y no de otro. Pero ello sólo es posible si el codificador se basa en un algoritmo que utiliza como input los números de los móviles emisor y receptor, así como las fechas y las horas en que se envían los mensajes. Para el segundo problema técnico, el flujo de los vehículos por los semáforos podría ser controlado mediante un sistema que recogiera datos sobre la afluencia de coches en las calles de una ciudad mediante sensores de tráfico durante un tiempo, y posteriormente dichos datos servirían para desarrollar un programa de ordenador que controle los semáforos y haga variar sus señales de acuerdo con los flujos de tráfico.

Ambos casos ilustran cómo los programas de ordenador resultan en la actualidad prácticamente ineludibles para el desarrollo de ciertos sectores tecnológicos. Y ha sido precisamente el protagonismo de los programas de ordenador en el terreno de las invenciones técnicas lo que ha planteado la cuestión legal que en realidad pretendía solucionar la Propuesta, a saber, hasta qué punto son todavía válidos los criterios jurídicos tradicionales establecidos por el derecho de patentes para excluir ciertas materias del ámbito de las invenciones.

2. Sobre cómo ciertos procesos mentales puedenllegar a ser patentables

La definición legal de invención no se encuentra en nuestra Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes, ni tampoco en la legislación internacional en materia de derecho de patentes10. Tanto el Convenio de París para la protección de la Propiedad Intelectual, como el Convenio de Patente Europea11 — en adelante CPE—, y el más reciente Acuerdo sobre los aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio12 —en adelante ADPIC—...

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