Particularidades del tratamiento jurídico de la reagrupación familiar: la construcción legal de familia migrante

Autor:Encarnación La Spina
Páginas:299-400
RESUMEN

I. Familia objeto de reagrupación familiar: criterios de composición versus imposición - 1. Entre la preferencia y la exclusividad del cónyuge como familiar reagrupable en la normativa de extranjería de la Europa meridional - 1.1. Matrimonios blancos o en fraude de ley - 1.2. Cónyuge no separado de derecho: posibles controversias - 1.3. Matrimonios poligámicos - 2. La pareja no matrimonial: entre ... (ver resumen completo)

 
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I Familia objeto de reagrupación familiar: criterios de composición versus imposición

Los vínculos o lazos familiares con un extranjero residente reagrupante constituyen el criterio de inclusión establecido para reordenar y proteger la familia migrante apta para permanecer en la sociedad de acogida. Tales criterios, denotan como indica Abarca Junco1 la trascendencia del parentesco por el Derecho y una tendencia clara a primar aquellas personas que pertenecen a la misma estirpe, que descienden de un tronco común y en principio con mayores vínculos afectivos2. Los vínculos posibles son varios y por dicha razón cabría hablar de familia en términos de amplitud. Sin embargo, tal amplitud en extranjería se limita forzosamente a la familia en sentido estricto o nuclear, no siguiendo el esquema de la institución sucesoria, en la que se agotan los vínculos familiares que son susceptibles de participar de la herencia dado su parentesco.

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De este modo, se genera un modelo familiar apto que no responde a todas las realidades familiares migrantes posibles y lo que es más sorprendente no se ajusta a la realidad familiar del país de acogida. Por ello, cabe plantearse hasta que punto se puede ver mermada la esfera privada del reagrupante, por la intervención estatal que determina cuales son los familiares que pueden ser reagrupados y no permite un mero margen de maniobra y decisión sobre los intereses y las necesidades de un determinado círculo familiar3. Las políticas migratorias familiares no pueden obviar sus dos dimensiones pública y privada, la primera legitimada por los intereses estatales y la otra, la privada, que como tal no debe perder su esencia, evitando las posibles injerencias del Estado y la sociedad. Como contrapartida, los Estados deben hacer frente a un importante flujo migratorio, asociado a la inmigración laboral, aunque hayan definido una política de inmigración cero o importantes recortes en base a la situación de crisis económica. Por tanto, la única vía de control más amplia que le queda al Estado es definir libremente los elementos del núcleo familiar que pueden ser objeto de reagrupación familiar4.

Por ese motivo, las reglas de juego, esto es, la articulación de la reagrupación familiar debería ser más laxa en la determinación de los miembros de la familia y regirse por conceptos más amplios de los existentes. Dentro de la esfera privada, la familia debería ostentar la decisión de cuáles son los miembros y no debería corresponder al Estado, pues es la familia quien al fin y al cabo va a «cargar» o compartir su vida privada con ellos. Sin embargo, tales concesiones no se prevén en las sucesivas reformas del régimen jurídico de la reagrupación familiar y su efectividad se forja a base de reasignaciones del tipo: eso o nada o mejor eso que nada.

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De este modo, un reagrupante cuyo status familiar es el de casado, podrá reagrupar a su cónyuge, en el caso de que tenga hijos de este, de acuerdo a los límites de edad y sus ascendientes. Es el perfil familiar que permitiría, tras el riguroso cumplimiento de los requisitos, reagrupar a un mayor número de familiares en el Estado de acogida. En cambio, si el estado civil del reagrupante es de soltero, podrá reagrupar los hijos y los ascendientes si los tuviera e injustamente no podría hacerlo con referencia a posibles hermanos, sobrinos o tíos, máxime si fueran los únicos miembros de su familia. Más bien la definición normativa de familia responde a una fórmula empírica casi de laboratorio5, que no parece encontrar reflejo en la sociedad europea actual, excesivamente modélica. Sólo la jurisprudencia y la praxis, rompen la regla general y presentan situaciones familiares diversas que distan con creces del modelo apto.

El análisis propuesto trata de establecer a posteriori un balance global sobre el tratamiento jurídico de la reagrupación familiar actual, en esencia un normative ideal frente a los retos planteados por la familia transnacional y los problemas de la multiculturalidad. Ambos posibles detonantes de reacomodación hacia un normative reale o quizás más pretencioso un «modello esportabile di civiltà giuridica»6 en la regulación de la reagrupación familiar como derecho y vía de integración.

1. Entre la preferencia y la exclusividad del cónyuge como familiar reagrupable en la normativa de extranjería de la Europa meridional

En términos similares, el artículo 17.1 a) de la Ley Orgánica 2/2009, el artículo 99 de la Lei 23/2007 y el artículo 29 del Testo

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Unico7, contemplan al cónyuge como el más cualificado de los «familiares» reagrupables. Esta denominación, aparentemente irrelevante, ha sido objeto de importantes críticas8 por considerar no aplicable la noción de familiar a los cónyuges y por ende más apropiada la expresión reagrupación conyugal. En este sentido, se apuntan dos razones, la incongruencia del término familiar referido al cónyuge y la no concordancia del amplio contenido asignado con lo que en puridad engloba. De hecho, desde el momento que contrae matrimonio, se convierte en familiar reagrupable, sin necesidad de esperar a la llegada de los hijos o incorporar ascendientes a cargo. Como señala Quirós Fons9, el motivo es claro: para que exista la familia, ésta debe haber sido fundada previamente, salvo la familia mono-parental originaria y según las previsiones de la normativa de extranjería italiana por medio del matrimonio. Por ello, es necesario verificar la existencia de un verdadero vínculo matrimonial, cuestión que en nuestro ámbito de estudio implica diversos interrogantes. Así, para interpretar la palabra cónyuge se debe atender a la forma matrimonial que tiene reconocidos efectos civiles en cada ordenamiento jurídico, especialmente en el ámbito de la extranjería, el lugar de celebración del matrimonio y la nacionalidad de los contrayentes10.

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Sobre el primer interrogante, no se aprecian diferencias entre los tres Estados salvo sobre la extensión de los matrimonios de personas del mismo sexo que sí se prevé en el ordenamiento jurídico español y portugués más recientemente11. En efecto, es significativo, el cambio operado en el ordenamiento jurídico español, tras la aprobación de la Ley 13/2005 de 1 de julio por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio y por supuesto la regulación existente a nivel autonómico. Sobre la inscripción en España del matrimonio entre cónyuges del mismo sexo la postura de la DGRN es inequívoca aunque doctrinalmente criticable12. Sin

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embargo, en el caso italiano no se recoge tal extensión en el propio sistema matrimonial, pues como señala un documento del Ministerio de Interior italiano y ha sido confirmado por una sentencia de la Corte di Cassazione en ausencia de modificaciones legislativas, la inscripción de un acto similar realizado en el extranjero debe ser rechazado porque contradice el orden público»13. En cualquier caso, el mandato constitucional no prohíbe tal reconocimiento14, por lo que doctrinalmente, en base al principio de libertad y autonomía personal, la prohibición de discriminación en razón de la orientación sexual, el derecho de desarrollo de la personalidad, se podría garantizar fácilmente el derecho individual de cada persona a establecer la vida en común con cualquier partner que se escoja15. Sobre

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el alcance de dicha extensión a la solicitud de reagrupación familiar de un cónyuge del mismo sexo, Quirós Fons y Vargas Gómez, sostienen que es una cuestión pacífica cuya aplicación práctica es ciertamente limitada dada la reducida eficacia jurídica de los matrimonios de personas del mismo sexo en los países de origen en virtud del orden público16.

En consecuencia, dado que la condición jurídica de cónyuge o esposo, es decir, el matrimonio origina el derecho a que se le conceda permiso de residencia para reagruparse con el residente, éste debe haber sido celebrado antes de la solicitud del visado para residir. Aunque, sea una cuestión no resuelta de modo explícito por la normativa de extranjería, sí es tácitamente admitida. Por tanto, no cabe la posibilidad de venir al territorio de acogida con un visado de estancia a efectos de la celebración del matrimonio y pretender después, sin volver al país de origen la concesión del permiso de residencia por reagrupación familiar. La llegada al país receptor con un visado de

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estancia a efectos de la celebración del matrimonio, no permite posteriormente la concesión de la autorización de residencia y la tarjeta de residente por reagrupación familiar.

En cambio, en la actual normativa de extranjería portuguesa, la posibilidad de reagrupar a los familiares que...

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