Particularidades del gobierno de las sociedades cotizadas en Chile

AutorMiguel Liria Plañiol
CargoAbogado destacado en la Oficina de Uría & Menéndez en Santiago de Chile
Páginas75-82

1. INTRODUCCIÓN

El gobierno de las sociedades cotizadas o abiertas, según la terminología legal chilena, tiene en Chile una serie de particularidades que recomienda su estudio detallado para cualquier posible inversor en sociedades de esta naturaleza.

En concreto, las sociedades cotizadas chilenas se ven condicionadas por dos circunstancias que han motivado la promulgación de normas que pretenden regular sus efectos en el gobierno de estas sociedades; a saber: (i) La existencia de socios de control que son propietarios de significativos porcentajes del capital social con derecho a voto (no siendo infrecuente encontrar socios de control que son propietarios del 50, 60 ó 70% del capital con derecho a voto) 1; y (ii) la sujeción de algunas sociedades cotizadas al Decreto Ley número 3500, de 1980 de Régimen de Previsión Social Derivado de la Capitalización Individual («DL 3500»), como consecuencia de la presencia en su accionariado de Administradoras de Fondos de Pensiones («AFPs») (adquiriendo la condición de lo que se conoce como «afepeable») 2.

En este artículo expondremos algunas de las normas legales más significativas que se han promulgado como consecuencia de la existencia de estos condicionantes y que demuestran como éstos influyen notoriamente en el gobierno de las sociedades cotizadas. Específicamente, nos ocuparemos de su incidencia en los siguientes aspectos:

  1. En el régimen de oferta pública de adquisición de acciones y como el concepto de «control» (o «controlador», como lo define la Ley Chilena) se ve influido por la existencia de estos accionistas y, por ende, como determina la interpretación de los supuestos en los que será necesaria la formulación de una oferta pública de adquisición de acciones (OPA); y

  2. En el régimen de las mayorías exigibles para la adopción de determinados acuerdos sociales. Dentro de este apartado nos referiremos, a su vez, a tres hechos que se deben tener en cuenta:

(i) La Ley 18046 sobre Sociedades Anónimas («LSA») exige una mayoría muy cualificada (los dos tercios del capital con derecho a voto) para la adopción de acuerdos relevantes para una sociedad;

(ii) Dada la importancia de ser propietario o no de esta mayoría del capital con derecho a voto, por la capacidad que otorga para aprobar acuerdos de gran relevancia sin el concurso del resto de los accionistas, existen mecanismos de protección para estos accionistas minoritarios si el socio de control alcanza dicha mayoría del capital social;

(iii) Las sociedades que queden sometidas al régimen del DL 3500 y pasen a tener la condición de «afepeables» impiden a sus socios de control alcanzar la citada mayoría en el capital social con derecho a voto, lo cual condiciona fuertemente su gobierno.

2. INCIDENCIA EN LAS OFERTAS PÚBLICAS DE ADQUISICIÓN DE ACCIONES

2.1. Supuestos de Oferta Pública de Adquisición de Acciones

El régimen de la oferta pública de adquisición de acciones se encuentra regulado en los artículos 198 y siguientes de la Ley 18.045 de Mercado de Valores («LMV») 3. Esta regulación establece los supuestos en los que será obligatorio proceder a la formulación de una OPA.

En concreto, la LMV, en su artículo 199, establece la obligatoriedad de lanzar una OPA en los siguientes supuestos:

(i) Adquisiciones que permitan tomar el control de una sociedad;

(ii) Adquisición por un accionista de un porcentaje igual o superior a los 2/3 de las acciones emitidas con derecho a voto 4;

(iii) Cuando se pretenda adquirir el control de una sociedad que tenga a su vez el control de otra sociedad anónima abierta, siempre que la participación en esta última represente al menos el 75% del valor del activo consolidado de la primera; en este caso, se deberá lanzar una OPA previa sobre la segunda sociedad por un porcentaje de acciones no inferior al que permita obtener su control 5.

2.2. Concepto de Control o Controlador

Como podemos observar la LMV, al formular dos de los supuestos de OPA obligatoria, no se refiere a casos de adquisición de determinadas mayorías de capital social (como es usual en otras legislaciones, como, por ejemplo, la española), sino que se refiere al concepto de «control».

Este hecho se produce por cuanto, si bien es cierto que la toma de control de una sociedad cotizada implica necesariamente ser propietario de una parte significativa de su capital social, en Chile podremos encontrar supuestos en los que la adquisición de porcentajes muy significativos de capital social no signifiquen una toma de control y queden excluidos de una OPA obligatoria.

La LMV 6 define al «controlador» de una sociedad como a «toda persona o grupo de personas con acuerdo de actuación conjunta que, directamente o a través de otras personas naturales o jurídicas, participa en su propiedad y tiene poder para realizar alguna de las siguientes actuaciones: (i) Asegurar la mayoría de votos en las juntas de accionistas y elegir a la mayoría de los directores tratándose de sociedad anónimas, o asegurar la mayoría de votos en las asambleas o reuniones de sus miembros y designar al administrador o representante legal o a la mayoría de ellos en otro tipo de sociedades; o (ii) influir decisivamente en la administración de una sociedad».

Asimismo, la LMV 7 establece la presunción de que es controlador de una sociedad toda persona o grupo de personas que controle, al menos, un 25% del capital con derecho a voto o de su capital, si no es una sociedad por acciones, salvo, entre otros supuestos: a) que exista otra persona o grupo de personas que controle un porcentaje mayor o b) que esta persona o grupo de personas no controlen más del 40% del capital con derecho a voto o de su capital, si no es una sociedad por acciones, y que simultáneamente el porcentaje controlado sea inferior a la suma de las participaciones de los demás socios o accionistas con más de un 5% de dicho capital.

2.3. Conclusión

En definitiva, observamos que la obligación de formular una OPA como consecuencia de la adquisición de una participación significativa en una sociedad cotizada en Chile debe determinarse cuidadosamente a la luz de numerosas consideraciones, puesto que las definiciones de control pueden generar diversas interpretaciones y no atienden exclusivamente a razonamientos puramente numéricos.

Como ejemplo de la complejidad de los supuestos posibles, podemos mencionar el caso de la adquisición de Compañía Cervecerías Unidas S.A. («CCU») por la sociedad Heineken Internacional BV («Heineken»). En este caso, la CCU, sociedad cotizada, estaba controlada en un 61% por la sociedad holding Inversiones y Rentas S.A. («IRSA») que, a su vez, era propiedad de dos accionistas, quienes ostentaban cada uno un 50% de su capital social y quienes regían la sociedad de forma conjunta a través de un pacto de accionistas. Uno de estos accionistas, como consecuencia de un acuerdo transaccional en un proceso arbitral, vendió su participación en IRSA (el 50%) a Heineken.

Uno de los accionistas de CCU, Anheuser Bush Internacional Holdings Inc. Chile II Limitada, consideró que procedía la formulación de una OPA por parte de Heineken por cuanto la compra realizada por ella del 50% de IRSA quedaba encuadrada dentro de uno de los supuestos de OPA obligatoria, dado que Heineken había adquirido el control de una sociedad que tenía, a su vez, el control de otra sociedad anónima abierta, que representaba al menos el 75% del valor del activo consolidado de la primera.

Pues bien, la Superintendencia de Valores y Seguros 8, consideró que «atendido lo prescrito en los artículos 97, 98 y 199 letra c) de la Ley de Mercado de Valores y del mérito de lo expuesto precedentemente, esta Entidad Fiscalizadora concluye en la especial que no es aplicable lo prescrito en el artículo 199 letra c) del citado cuerpo legal, por cuanto la operación en análisis a efectuarse entre el...

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